臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上訴,1753,20181213,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1753號
上 訴 人
即 被 告 曾琮崴



選任辯護人 周復興律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第1731號中華民國107年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第669號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

曾琮崴共同犯行使偽造公文書罪，處有期徒刑壹年貳月。

如附表編號一「偽造文書」欄所示之偽造公文書上「偽造印文」欄所示之偽造印文，沒收之。

犯罪事實

一、曾琮崴於民國101年8月9日9時前之某時，加入以假冒司法警察、檢察官等公務員並持偽造公文書詐騙不特定人為手段之詐欺集團（下稱本案詐欺集團）後，即與本案詐欺集團所屬之成年成員，共同意圖為自己不法之所有，基於僭行公務員職權、行使偽造公文書及詐欺取財之犯意聯絡，先由本案詐欺集團之某成年成員於101年8月9日9時許，假冒醫院服務人員撥打電話予王美恣，向其訛稱：有詐騙集團成員持其身分證件及收據，冒用其身分至該醫院欲申請保險金云云後，再將該通電話轉由自稱警察之人接聽，且接續向王美恣訛稱：其遭上開詐欺集團成員持其身分證件申請人頭帳戶，故其須自帳戶內提領新臺幣（下同）30萬元給警方，以查明其所有之該帳戶是否供該詐騙集團成員為人頭帳戶使用，並要求王美恣於提領現金完畢後，致電門號0000000000號行動電話（該門號係由徐偉國申辦後交由陳威宏販售予本案詐欺集團成員使用，徐偉國、陳威宏2人涉犯幫助詐欺取財部分，分別經臺灣臺中地方法院以103年度簡字第109號判決判處拘役50日及以103年度簡上字第113號判決判處有期徒刑3月確定）聯繫「王登財隊長」云云；

再於王美恣依其指示提領30萬元並致電上開電話號碼予自稱「王登財隊長」之人後，該詐騙集團成員即假冒「張書華檢察官」名義再致電王美恣，接續向其訛稱：王美恣係詐騙集團成員，須將30萬元交給助理林宏偉云云後，即由曾琮崴假冒為檢察官助理林宏偉，於同日上午11時許，前往上開本案詐欺集團成員指定之臺中市沙鹿區中山路與星河路交岔路口附近與王美恣會面，曾琮崴並於斯時將裝有如附表編號一、二「偽造文書」欄所示文書之牛皮紙袋1個交付予王美恣收執，而行使偽造公文書及僭行公務員職權，致王美恣因而陷於錯誤，當場交付30萬元予曾琮崴，足以生損害於王美恣、臺灣臺北地方檢察署及行政執行署對於公文管理之正確性及信用性。

嗣經王美恣察覺有異遂報警處理，經警採集王美恣所交付之牛皮紙袋及如附表編號二「偽造文書」欄所示文書上之指紋，送內政部警政署刑事警察局為指紋比對，內政部警政署刑事警察局於105年10月4日將上開採得之指紋資料與另案採得之曾琮崴指紋比對後，發現所採得之指紋確與曾琮崴之指紋相符，因而查悉上情。

二、案經王美恣訴由臺中市政府警察局清水分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」

第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。

是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102 年度台上字第309 號判決意旨參照）。

本判決以下採為判決基礎之證據，其性質為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告曾琮崴（下稱被告）及其辯護人就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，復經本院依法踐行調查證據程序。

本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無違法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，認為適當而均得作為證據。

是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認皆具有證據能力。

二、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；

至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。

被告之辯護人雖爭執如附表所示2件偽造之公文書，認無證據能力。

惟查，上開2件偽造之公文書，係告訴人受騙交付30萬元時，由對方連同牛皮紙袋交給告訴人，再由告訴人於報案時交予警員扣案，作為本案之證據並供採集其上指紋之用，業據告訴人於警偵訊時陳述在卷（偵669號卷第25頁反面、第48頁反面），並有臺中市政府警察局清水分局刑事案件移送書上所載得憑（同卷第4頁反面），足見上開2件偽造之公文書，係可為證據之物，依法自得扣押，且上開扣押程序亦無違法或不當情形，係依法取得之證據，被告之辯護人亦未釋明上開2件偽造之公文書有何違法取得而無證據能力之情事，是依法自得作為本案之證據。

三、本判決下列所引用之其餘非供述證據，查無何違反法定程序取得之情形，亦無證明力明顯過低之情事，檢察官、被告及其辯護人亦未爭執證據能力，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告固對於告訴人王美恣有如犯罪事實欄一所示遭詐騙集團成員假冒司法警察及檢察官等公務員詐騙，並經佯為檢察官助理林宏偉之本案詐欺集團成員，交付裝有如附表編號一及二「偽造文件」欄所示偽造公文書之牛皮紙袋予告訴人後，即交付30萬元予該人收受；

及如附表編號二「偽造文件」欄所示偽造之公文書以及上開牛皮紙袋上有採得其指紋等事實均不爭執，惟矢口否認有何詐欺取財、僭行公務員職權及行使偽造公文書之犯行，辯稱：我沒有參與詐騙集團，也不知道自己的指紋為何會出現在上開牛皮紙袋及如附表編號二「偽造文件」欄所示之偽造公文書上云云。

惟查：㈠告訴人遭某詐騙集團成員假冒醫院醫護人員及司法警察、檢察官等公務員以如犯罪事實欄一所示之方式詐騙，致其陷於錯誤，而於上開時、地交付30萬元予經該詐騙集團指示前來收取並交付如附表編號一及二偽造公文書之自稱為檢察官助理林宏偉之詐欺集團成員等事實，業經證人即告訴人於警詢、偵查及原審審理時證述明確【見106年度偵字第669號卷（下稱偵卷）第25頁正背面、第48頁正背面、原審卷第72頁背面至第75頁背面），復有如附表編號一及二「偽造文件」欄所示之偽造公文書影本、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、告訴人之郵政存簿儲金簿封面及內頁影本、臺中市政府警察局清水分局光華派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表各1紙、刑案現場照片25張、員警職務報告、臺灣臺中地方法院103年度簡字第109號刑事判決書及103年度簡上字第113號刑事判決書各1份在卷可稽（見偵卷第29頁、第30頁、第32頁、第34頁、第35頁、原審卷第37頁至第41頁、第46頁、第61頁至第69頁），此部分事實，應堪認定。

另警方在上開告訴人所提供之牛皮紙袋及如附表編號二「偽造文書」欄所示之偽造公文書進行指紋採證，經內政部警政署刑事警察局於105年10月4日將上開採得之指紋資料與另案採得之被告指紋（經建檔後），以指紋特徵點比對法、指紋電腦比對法比對後，發現於如附表編號二「偽造文書」欄所示之偽造公文書正面之「受凍結管制人」字樣下方驗得之指紋1枚確與被告左拇指相符，於牛皮紙袋背面驗得之指紋2枚則分別與被告左拇指及右拇指指紋相符等節，為被告所不爭執（見原審卷第24頁正面），且經證人即受理本案證物採證工作之時任臺中市政府警察局清水分局偵查隊鑑識小組巡官杜家肇於原審審理中具結證述屬實（見原審卷第76頁背面至第77頁背面），並有107年2月8日臺中市政府警察局清水分局中市警清分偵字第1060041926號函及所附105年10月11日內政部警政署刑事警察局刑紋字第1050092777號鑑定書、臺中市政府警察局清水分局證物採驗卷宗影本各1份在卷可稽（見原審卷第28頁、第32頁至第41頁），是被告之左拇指確曾碰觸如附表編號二「偽造文書」欄所示之偽造公文書及其左右拇指均曾碰觸上開牛皮紙袋等事實，亦堪認定。

㈡被告雖以前詞置辯，惟查：⒈徵諸本案於告訴人交付警方採證之牛皮紙袋上驗得被告之左拇指及右拇指指紋處，係在該牛皮紙袋背面中間左右處，於如附表編號二所示文件上驗得被告左拇指指紋處，則係位在紙張中間偏左之位置等節，有前揭刑案現場照片3紙附卷可稽（見原審卷第37頁、第40頁，照片5、23、24）；

且證人即受理本案證物採證工作之時任臺中市政府警察局清水分局偵查隊鑑識小組巡官杜家肇於原審審理時具結證稱：我在鑑識科擔任鑑識採證人員迄今約9年，本案是偵查佐黃丁貴在受理後，將被害人收取之書面交付文件之正本即牛皮紙袋及如附表編號一至二「偽造文書」欄所示之偽造公文書交由鑑識小組採證，當時用「寧海得林法」採集指紋送警政署比對後，因為資料庫中當時還沒有被告的指紋所以未比對出來，之後因陸續有新的嫌疑犯指紋卡進來，經電腦再為指紋比對後，才發現在裡面的文件上有採到一枚與被告相符的指紋，另外在牛皮紙袋部分，也有採到兩枚指紋，分別是跟被告的左拇指跟右拇指相符；

能夠比對出這樣三枚清晰的指紋，依照我專業經驗，不太可能是某一個不相干的人在什麼樣不知名的狀況下去誤觸，因為紙張表面不平滑，比較不容易留下可供採集的指紋，要留下指紋的話，一定要有相當大概停留至少十秒以上才有機會這樣顯現出這麼清晰的指紋等語（見原審卷第76頁背面至第78頁背面）。

⒉被告於本案案發時即101年8月9日為19歲近20歲之人，而證人即被害人王美恣於偵查中即具結證稱：被告的眼神有點像當天拿公文書給我的人等語，且於106年2月9日偵查中具結證稱：（提示徐偉國、陳威宏、曾琮崴影像資料照片，問：交給妳公文的是否這三人其中一人？）不是陳威宏，其他人我不確定。

（提示曾琮崴於106年1月12日偵訊後所拍照片，問：是否此人拿公文給妳的？）因為時間太久了無法確定，但他的眼神有點像，他高度約170公分，當時年約二十多歲等語（見偵卷二第48頁背面）；

於原審審理時再具結證稱：有與對方見到面，那是年輕人，沒有超過三十歲，差不多二十幾歲的年紀，很年輕的人等語（見原審卷第73頁背面），所描述外觀亦與被告相近。

況要「碰巧」在不同的二個文件（即牛皮紙袋及如附表編號二之文件）上，留下一共三枚可資辨識、即大概停留至少十秒以上之指紋，亦非易事，足徵上開文件上所採得之被告指紋位置及數量，應可認定被告確曾持有上開牛皮紙袋及文書一段時間，而可排除其係碰巧、短暫觸及之可能性。

⒊辯護人雖為被告辯護稱，依照一般情況，若要拿取紙袋或紙張，必定係以拇指或食指夾取紙張，方能施力進而拿取或抽取紙張，若僅有雙手或單手之拇指，如何拿取牛皮紙袋及袋內文件？惟查，上開指紋鑑定係以在上開文件上所採得可供鑑定之指紋送請鑑定，並非在上開文件上僅有三枚指紋，證人杜家肇亦已證稱，因為紙張表面不平滑，比較不容易留下可供採集的指紋，要留下指紋的話，一定要有相當大概停留至少十秒以上才有機會這樣顯現出這麼清晰的指紋，且若如辯護人所辯，則當無人僅以拇指即可拿取牛皮紙袋及袋內文件，則本案自係無人所為，此不合理可見一般。

再告訴人於偵查及原審均一再強調當日交付牛皮紙袋及如附表編號一及二「偽造文書」欄所示偽造公文書予其之人為二十幾歲之年輕人，與被告於案發時為二十歲之年紀相仿，且被告之眼神、身高亦與交付裝有如附表編號一及二所示文書之牛皮紙袋予告訴人之本案詐騙集團成員相像，是應認被告確有為犯罪事實欄一所示假冒為檢察官助理林宏偉，將裝有如附表編號一及二「偽造文書」欄所示偽造公文書之牛皮紙袋交付予告訴人之犯行，堪可認定。

被告辯稱其未參與本案詐欺集團，且不知道是何時碰觸到上開牛皮紙袋及如附表編號二「偽造文書」欄所示之偽造公文書云云，顯然與客觀事證不符，無足採信。

⒋辯護人另以被害人王美恣於106年3月3日偵查中證稱：（問：跟妳拿錢之人是否庭上的曾琮崴？）高度是這樣，但長相我忘了。

那個人年紀比較輕，我認不太出來了，臉的相似度大概20%，我不敢確定是這個人，直覺不是等語（偵卷第52頁反面），而認被害人王美恣亦無法確定是被告，即應為有利被告之認定。

然審酌告訴人於原審審理中具結證稱：我與交付牛皮紙袋及文件的人只見過一次，且他把東西給我，我將錢交給他之後，我們就各自離開；

當場我把文件拿出來看到類似法官的文件我就很害怕等語（見原審卷第75頁正背面）；

於本院再供稱：（問：妳之前有說直覺不是在庭的被告，真是如此還是沒有印象？）沒有印象。

當時我很緊張，我已經忘記當時先交錢，還是他先交公文給我等語（本院卷第86頁），足徵告訴人僅曾在與被告會面交換款項及牛皮紙袋（含其內文件）中與被告短暫照面，且斯時告訴人高齡62歲，智識程度亦不高（國小畢業），當時情緒又相當緊張，而其於檢察官偵查中作證時，距案發時間亦已4、5年之久，且其僅證稱「那個人年紀比較輕」，亦屬正常、合理，蓋其在檢察官當場指認時，距案發時間已4、5年之久，其無法確定是被告，而僅得依其短暫照面而描述被告之眼神、身高及大致年紀，應認與常情相符，尚難以此遽認其前開證詞不可採，而逕為有利被告認定之依據。

⒌綜上，被告確為犯罪事實欄一所示，將裝有如附表編號一及二「偽造文書」欄所示偽造公文書之牛皮紙袋交付予告訴人，並收取告訴人所交付30萬元之人，應堪認定。

且由被告指紋除曾出現在牛皮紙袋背面外，尚出現在如附表編號二「偽造文書」欄所示之偽造公文書正面等節，暨告訴人於原審審理中亦證稱其確曾於被告在場時將上開文件自牛皮紙袋內抽出後觀看乙情，可知被告對於交付予告訴人之上開文件上確載有「台北地方法院地檢署」、「法務部台北行政執行處」及檢察官等文字之偽造公文書內容有所知悉後，仍持以向告訴人行使並收取告訴人交付之30萬元，其主觀上應具有行使偽造公文書及僭行公務員職權之不法犯意，且對於其所為係要詐騙他人財物亦有認識，是被告確有詐欺取財、行使偽造公文書及僭行公務員職權之犯行，堪可認定。

二、綜上所述，被告前揭辯解與客觀事證不符，無足採信。本案事證明確，被告前開犯行均堪認定，應依法論科。

叁、論罪科刑部分：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法修正第339條第1項，並增訂第339條之4 之規定，且於103 年6 月18日修正公布，自同年月20日起生效施行。

增訂之刑法第339條之4第1項規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、3人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」

修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」

（前開罰金刑依刑法施行法第1條之1第1項之規定，其單位為新臺幣）。

而修正前刑法第339條第1項係規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」

（上開罰金刑依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，其單位為新臺幣，且就所定數額提高為30倍），則本案被告所為，倘依上開增訂之刑法第339條之4規定，將構成3人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺罪，其刑度提高至1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金，對於被告顯然較為不利。

又修正後刑法第339條第1項規定，其罰金刑亦提高，對於被告亦屬不利。

故依從舊從輕原則，而為比較上開新舊法規定之結果，自應適用被告行為時即修正前之刑法第339條第1項規定論處。

二、按刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書，即以公務員為其製作之主體，且係本其職務而製作而言，至文書內容為公法上關係抑為私法上關係，其製作之程式為法定程式抑為意定程式，及既冒用該機關名義作成，形式上足使人誤信為真正，縱未加蓋印信，其程式有欠缺，均所不計（最高法院54年台上字第1404號判例、71年度台上字第7122號判決意旨參照）。

是刑法上所稱之「公文書」，係指公務員職務上製作之文書，與其上有無使用「公印」無涉；

若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書。

查前揭被告持以詐騙用之如附表編號一及二「偽造文書」欄所示之偽造公文書，各係冒用「台北地方法院地檢署」及「法務部台北行政執行處」等公署名義所為之文書，縱上開文書將臺灣臺北地方檢察署載為「台北地方法院地檢署」，且臺灣臺北地方檢察署並無「監管科」之科室，另法務部實際上亦無「台北行政執行處」此一單位，然一般人苟非熟知公務機關之組織，難以分辨該機關或單位是否實際存在，形式上仍有誤信該等文書為公務員職務上所製作之真正文書之危險，故依上開說明，堪認均屬偽造之公文書。

三、按刑法所謂公印，係指公署或公務員職務上所使用之印信而言，否則即為普通印章（最高法院22年上字第1904號判例意旨參照）。

刑法上所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官章及其印文（最高法院69年臺上字第693號判例意旨參照）。

又刑法第218條第1項所稱之公印，係指由政府依印信條例第6條相關規定製發之印信，用以表示公署或公務員之資格，即俗稱之大印及小官章而言。

至其形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之（最高法院89年度台上字第3155號判決意旨參照）。

又與我國公務機關全銜不符之印文，難認為公印文（最高法院84年度台上字第6118號判決意旨參照）。

是持不存在機關之印章蓋用印文，因現行各級檢察或司法機關中，從無關於該單位之編制，亦未曾有過設置該機關之紀錄，政府自無可能依據印信條例製發該只公印，其非依印信條例規定由上級機關所製發之印信以表示該機關之資格者，無從認定為依印信條例所規定製頒之印信，與公印之要件不符，自屬一般偽造印章所蓋用形成之印文（最高法院100年度台上字第1585號判決要旨參照）。

又如於機關全銜之下「綴有他等文字」，即非依印信條例規定，由上級機關所製發之印信，以表示該機關之資格者甚明，自非公印。

經查，於附表編號一所示偽造公文書上所偽造之「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」之印文，因實際上並無「法務部行政執行署台北執行處」之機關，且上開印文亦非僅有公務機關之全銜，足見該等偽造之印文，並非依印信條例規定，由上級機關所製發、表示公署資格之印信及印文，揆諸前開最高法院判決意旨，自非屬公印文，而僅屬普通印文。

是公訴意旨認此部分係偽造公印文，容有誤會。

另本案並未扣得與該印文內容、樣式一致之偽造印章，參以現今科技發達，縱未實際篆刻印章，依本案卷證尚難認該等偽造之印章確實存在，亦不能認定被告及其所屬之本案詐欺集團另有偽造印章之犯行，併此敘明。

四、按冒充公務員行使其職權者為僭行公務員職權罪，該所謂冒充公務員而行使其職權之僭行職權罪，係指無此職權而僭越行使者而言（最高法院95年度台上字第5058號判決意旨參照）。

被告所屬之本案詐騙集團，先後假冒司法警察、檢察官撥打電話予告訴人，佯稱告訴人遭人冒用名義開立之帳戶涉及刑事案件，須交付30萬元以供監管云云，致告訴人陷於錯誤而聽從指示後，被告即依本案詐欺集團之指示前往取款，並出示一般民眾並無能力辨別真偽之如附表編號一及二「偽造文書」欄所示之偽造公文書，以取信於告訴人，進而確實達到以監管金錢為幌之詐財目的，是其等所為，顯與刑法第158條第1項之冒充公務員而行使其職權之僭行公務員職權罪該當。

五、核被告所為，係犯刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪、同法第216條、第211條之行使偽造公文書罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

被告與其所屬本案詐欺集團不詳成員偽造「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」印文之行為，係偽造如附表編號一所示公文書之階段行為，而偽造如附表編號一及二所示公文書之低度行為，應為其後行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

六、按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判例可資參照）；

又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院34年上字第862號判例亦可參照）；

若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；

參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；

以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。

蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要（最高法院88年度台上字第2230號、92年度台上字第2824號判決意旨可資參照）；

另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。

查假冒身分之電話詐騙犯罪型態，自招攬人員擔任車手、把風工作、撥打電話僭稱公務員實施詐騙、推由擔任車手之成員取贓分贓等階段，乃需多人縝密分工方能完成之集團性犯罪。

被告所屬之本案詐欺集團，係以上揭多人分工、接續假冒為醫護人員、員警及檢察官致電告訴人向其施用詐術後，再由被告持偽造之公文書，假冒檢察官助理，出面向被害人取款，使該集團得以順利完成詐欺取財之行為，顯係基於自己犯罪之意思參與該集團之分工，且該集團詐欺之犯罪型態，係由多人分工方能完成，倘其中某一環節脫落，將無法順利達成詐欺取財結果，該集團成員雖因各自分工不同而未自始至終參與其中，惟其等所參與之部分行為，仍係利用集團其他成員之行為以遂行犯罪目的，是被告主觀上既有參與詐欺犯罪之認識，客觀上亦有行為之分工，自應對各該參與之不法犯行及結果共同負責。

是被告與所屬本案詐欺集團成年成員間，就前揭犯行均有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。

七、又按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度台上字第3295號判例參照）。

本案被告及其所屬詐欺集團成員，係於密接之時間內，先後向告訴人施用詐術，致告訴人陷於錯誤後交付30萬元，而其等係於密切接近之時間向告訴人施用詐術，且均侵害同一被害人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯而應論以一罪。

再被告及其所屬本案詐欺集團成年成員就犯罪事實所為，係以僭行公務員職權及行使偽造公文書之方式，同時向告訴人詐取財物，係以一行為觸犯數個罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造公文書罪處斷。

肆、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於107年11月28日已與告訴人達成和解，願賠償30萬元，並已給付告訴人15萬元，有和解契約書1件附卷可稽（本院卷第115、117頁），並經本院電詢告訴人屬實，有本院公務電話查詢紀錄表可按（本院卷第121頁），此為原審於判決時所未及審酌。

被告上訴意旨，仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開未及審酌之量刑事由，爰撤銷原判決，並審酌被告正值青年，不思以正當途徑獲取財物，明知詐欺集團對社會危害甚鉅，竟貪圖輕易獲得金錢之利誘，加入詐欺集團，利用告訴人法律知識不足，易於相信司法機關之心理弱點，與本案詐欺集團成員共同假冒司法警察、檢察官名義，僭行該管公務員職權並行使偽造公文書，騙取告訴人財物，致告訴人損失30萬元，除侵害其財產法益之外，並使臺灣臺北地方檢察署及法務部等機關文書之公信力嚴重受損，直接影響民眾對司法機關之信賴，犯罪之危害難謂輕微，且考量其所為對於社會安全、人際信賴及公務形象所生影響，實不宜寬貸；

並參酌被告自陳為高中畢業、從事茶葉烘培，已婚、有2名幼子待扶養之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

被告之辯護人於107年11月30日之刑事陳報狀上請本院參酌被告之犯後態度尚佳，並補償被害人全部之損失，賜被告緩刑之宣告等語。

惟查，被告迄本院言詞辯護終結前，仍未坦承犯行，且其犯行除致告訴人之財產法益被害外，主要仍在侵害司法機關之公信力，此一被害法益本非告訴人所得任意處分，被告與告訴人和解亦不能彌補公益所受之損害，自不得逕以給付若干金額而得告訴人之諒解後，即予以緩刑之寬典，附此敘明。

另按被告行為後，刑法有關沒收之規定已於104年12月30日修正公布，並依刑法施行法第10條之3規定於105年7月1日施行。

其中刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，本案自應適用裁判時即修正後刑法之規定以為被告沒收之依據，先予敘明。

又按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

修正後刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。

次按行為人用以詐欺取財之偽造書類，既已交付於被害人收受，則該物非屬行為人所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219條予以沒收外，依同法第38條第3項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年台上字第747號判例要旨參照）。

本案如附表編號一、二「偽造文書」欄所示之偽造公文書及牛皮紙袋，均已交付與告訴人收執，已非屬被告或本案詐欺集團成員所有，無從依法併予宣告沒收，惟如附表編號一「偽造文書」欄所示之偽造公文書上偽造之「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」印文1枚，既為偽造之印文，自應依刑法第219條之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。

再按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。

又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。

被告就本案犯行向告訴人詐得之30萬元，固係其與本案詐欺集團共同取得之犯罪所得，惟本案因被告否認犯行，無從調查被告加入本案詐欺集團擔任取款車手所獲得犯罪所得之對價為何，亦無其他積極具體證據證明被告對於全部不法利得，是否與其他詐欺集團成員享有共同處分權限，而應負共同沒收之責，復無證據證明被告取得該等款項後，曾從中獲取任何報酬或利益，依上揭意旨，就被告而言，自無犯罪所得應予沒收之問題，併此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，（105年7月1日施行之）刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、第158條第1項、第216條、第211條、第212條、（修正前）第339條第1項、第55條、第219條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭仙杏提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 13 日
刑事第八庭 審判長法 官 郭 瑞 祥
法 官 黃 小 琴
法 官 柯 志 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 賴 淵 瀛

中 華 民 國 107 年 12 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第158條第1項：
冒充公務員而行使其職權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條：
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第211條：
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑。
修正前刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
附表：
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│編號│       文書名稱           │偽造印文            │     備註       │
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│一  │偽造之「台北地方法院地檢署│偽造之「法務部行政執│偵卷第29 頁     │
│    │監管科」公文書1 紙        │行署台北執行處凍結管│                │
│    │                          │制命令印」印文1枚   │                │
│    │                          │                    │                │
├──┼─────────────┼──────────┼────────┤
│二  │偽造之「法務部台北行政執行│無                  │偵卷第30頁      │
│    │處凍結管制執行命令」公文書│                    │                │
│    │1紙                       │                    │                │
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