臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上訴,1760,20181206,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1760號
上 訴 人
即 被 告 陳志君


選任辯護人 李漢鑫律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院107 年度訴緝字第68號中華民國107 年8 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署103 年度偵字第6990、 11463號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳志君共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。

扣案之海洛因球伍顆（驗餘淨重合計壹佰捌拾玖點貳陸公克，含外包裝伍個），均沒收銷燬之；

扣案之行動電話壹支（雙卡機，含門號○九五二二七○八二四號、○○○○○○○○○○○號SIM 卡各壹張），沒收；

未扣案之行動電話參支（廠牌均不詳，分別裝置門號○九一七五九三八三四、○○○○○○○○○○、○九三二二七○七八九號SIM 卡各壹張），均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、陳志君（綽號「大頭仔」) 明知海洛因為毒品危害防制條例明定之第一級毒品，不得非法持有、運輸，且海洛因亦係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」所管制之進出口物品，不得私運進出口，為牟不法利益，竟於民國103 年農曆年前，向經濟狀況不佳之陳坤祺（所涉共同運輸第一級毒品等罪，業經本院以103 年度上訴字第1870號判決判處罪刑確定）徵詢有無前往大陸地區運輸、走私毒品回臺以賺取報酬之意願，陳坤祺同意後，陳志君、陳坤祺即與長期居住大陸地區自稱「黃國義」之男子( 綽號「柱仔」，所涉共同運輸第一級毒品等罪嫌，另經檢察官發佈通緝）共同基於運輸第一級毒品及準私運管制物品進口之犯意聯絡，由陳志君、陳坤祺於103 年3 月1日，搭乘同班飛機前往金門機場，再以小三通模式抵達大陸地區福建省廈門市東渡港（下稱東渡港）後，陳志君即指示陳坤祺自行訂房居住，並交付名片1 張予陳坤祺，要求其於安置妥當後撥打名片上電話聯絡「黃國義」後，隨即離去，陳坤祺乃依陳志君指示入住廈門市某日租套房並通知「黃國義」。

迨至翌日（即同年月2 日）下午，「黃國義」前往陳坤祺投宿地點，交付5 顆以膠膜包裝為球狀之海洛因（下稱海洛因球）及潤滑劑1 瓶予陳坤祺，並教導陳坤祺如何將海洛因球塞入肛門以走私來臺。

陳坤祺於同日晚上將上開海洛因球盡數塞入肛門，並於同年月3 日上午，自行從東渡港搭乘輪船前往金門縣，嗣於同日11時30分許，入境金門縣水頭港，以此方式運輸第一級毒品及私運管制物品進口。

而因檢警已先後自103 年1 月16日、同年2 月13日起，分別對陳志君持用之行動電話門號0000-000000 、陳坤祺持用之行動電話門號0000-000000 實施通訊監察，陳坤祺入境後，警員即持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之鑑定許可書，攜同陳坤祺至衛生福利部金門醫院（下稱金門醫院），取出其體內之海洛因球5 顆（合計淨重189.42公克，驗餘淨重189.26公克，純質淨重150.46公克，含外包裝5 個）並予扣押，另扣得陳坤祺所有用以運輸、走私毒品所用之NOKIA手機1支（雙卡機，含門號0000-000000號、00000000000號SIM卡各1張），而查悉上情。

二、案經海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局及臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、關於管轄權部分：㈠按案件由犯罪地或被告住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項定有明文。

而所謂被告所在地，乃指被告起訴當時所在之地而言，以起訴時即訴訟繫屬時為標準，至其所在之原因，係出於任意抑或由於強制，在所不問（最高法院98年度台上字第1127號判決要旨參照）。

又數人共犯一罪或數罪者，為相牽連之案件；

數同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其中一法院管轄，刑事訴訟法第7條第3款、第6條第1項亦分別定有明文。

㈡上訴人即被告陳志君（下稱被告) 選任辯護人固辯護稱：被告住居所均在新北市，其犯罪之行為地、結果地均在桃園中正國際機場、金門、廈門，原審法院應無管轄權等語。

然查，被告之犯罪地、住居所及檢察官起訴時之所在地雖均非在臺中轄區，惟本案被告係與同案被告陳坤祺共同運輸、走私海洛因入境臺灣，具有「數人共犯數罪」之相牽連關係，依刑事訴訟法第7條第3款規定，自得合併由其中一法院管轄。

而同案被告陳坤祺於本案103 年6 月27日起訴移審時，係羈押於法務部矯正署臺中看守所，有本案起訴書、同案被告陳坤祺之臺灣高等法院被告前案紀錄單在卷可參，是同案被告陳坤祺於本件訴訟繫屬時，所在地確於臺灣臺中地方法院 (下稱臺中地院) 轄區內，該院自有管轄權，則檢察官為求訴訟經濟，併將被告向臺中地院提起公訴，揆諸前開規定，尚無不合（最高法院98年度台上字第1162號判決要旨參照），上開辯護意旨，並無可採。

二、證據能力：㈠按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。

前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。

通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。

查下列引用關於被告持用之門號0000000000號行動電話及共同被告陳坤祺持用之門號0000000000號行動電話監聽錄音，業經臺中地院核准在案，有詳載案由、監察電話、對象、時間之臺中地院103 聲監字第83、第161 號及103 聲監續字第211 號通訊監察書暨電話附表（警卷第9-14頁) 附卷可參，係檢察官依通訊保障及監察法向法院聲請核發依法所為之監聽；

且審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告等訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認此部分電話監聽合於比例原則，自具有證據能力。

又司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，雖屬於文書證據之一種，然本案警方依通訊監察程序所錄音並製作之譯文，被告對於各該譯文內容並不爭執係其本人與證人間之對話內容，本案卷內通訊監察譯文自具證據能力。

㈡刑事訴訟法第159條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

次按刑事訴訟法第159條之5 規定，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。

經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經檢察官、被告及辯護人於本院明示同意作為證據（本院卷第74-75 頁），且經本院於審判時當庭提示而為合法之調查，檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第145-147 頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5 之規定，均具有證據能力。

㈢又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4 定有明定。

本件以下所引用之非供述證據，經本院於審判中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告於原審、本院準備程序、審判時均坦承不諱（原審107 年度訴緝字第68號卷〈下稱原審訴緝卷〉第64、99頁；

本院卷第72、149 頁），核與證人即共同被告陳坤祺於警詢、偵查、原審證述其受被告要約而參與上開海洛因運輸、走私行為之事實相符（警卷第2-6 頁，偵6990號卷第19-21 、40-41 、49頁；

原審103 年度訴字第1146號卷〈下稱原審1146號卷〉第18-19 、55、114 頁），並有陳坤祺指認被告、「黃國義」之臺中市政府警察局第六分局指認犯罪嫌疑人紀錄表及真實姓名對照表（警卷第8 頁；

偵6990號卷第42-43 頁）、陳坤祺持用之門號0000000000與被告持用之門號0000000000、0000000000間於103 年2 月18日至3 月1 日之通訊監察譯文（警卷第15-18 頁）、被告持用之門號0000000000與陳坤祺持用之門號0000000000間於103 年1 月20日至2 月7 日之通訊監察譯文（警卷第19-20 頁）、陳坤祺之護照內頁及廈門國際郵輪中心暨廈金客運碼頭登船牌（警卷第22-23 頁）、陳坤祺入出境查詢資料（警卷第24-28 頁）、金門醫院診斷證明書（警卷第39頁）、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局金門機動查緝隊扣押筆錄及扣押物品目錄表（警卷第40-42 頁）、臺中市政府警察局第六分局103 年8 月18日中市警六分偵字第1030037635號函暨檢附之職務報告、通緝資料（原審1146號卷第72 -76頁）以及陳坤祺排放海洛因球照片及Ｘ光照片共4 張（警卷第44頁）、扣案海洛因球照片2 張（偵6990號卷第33頁）、被告入出境查詢結果瀏覽（偵6990號卷第38頁）在卷可稽，復有扣案之海洛因球（橢圓形球狀檢品）5 顆、陳坤祺所有NOKIA 行動電話1 支（雙卡機，含門號0000000000號、00000000000 號SIM 卡各1 張）可資佐證。

另上開扣案之橢圓形球狀檢品5 顆，經鑑定後確屬第一級毒品海洛因，亦有法務部調查局103 年3 月21日調科貳字第10303167290 號函暨檢附之濫用藥物實驗室103 年3 月24日調科壹字第00000000000 號鑑定書附卷為憑（偵6990號卷第34-35 頁）。

足徵被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

四、論罪之理由㈠海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，且屬行政院依據懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品項目及其數額」甲類第4款所定之管制進出口物品。

再自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例規定處斷，該條例第12條亦規定甚明。

再按臺灣地區：指臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區。

臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第1款同有明文。

又運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品運抵目的地為完成犯罪之要件，是區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準；

如已起運，其構成要件之輸送行為即已完成。

至私運管制物品進口罪，係指私運該物品進入我國國境而言；

凡私運該物品進入我國統治權所及之領土、領海或領空，其走私行為即屬既遂（最高法院100 年度台上字第3593號判決意旨參照）。

故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪，及懲治走私條例第12條、第2條第1項之準私運管制物品進口罪；

其為運輸第一級毒品海洛因而持有之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前開所為，與陳坤祺、自稱「黃國義」男子間，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

㈢被告以一個運輸毒品即私運上述管制物品進口之行為，同時觸犯前開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條，從較重之運輸第一級毒品罪處斷。

㈣毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）；

次按上開規定係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。

但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；

於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。

從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台上字第654 號判決意旨參照）。

經查：⒈被告於本案偵查中並未到案，檢察官係依卷內其他證據資料逕行起訴，有本案起訴書可佐。

而被告於本案偵查中雖曾經警員於103 年4 月15日下午2 時30分許，持檢察官核發之拘票至被告戶籍地「新北市○○區○○街000 號」逕行拘提未獲，檢察官乃又對上址寄發傳票，通知被告應於103 年5 月20日下午到庭接受訊問，該傳票於103 年5 月2 日上午11時寄存送達上址，被告並未遵期到庭，檢察官即於同年月22日囑託臺灣新北地方檢察署檢察官拘提被告，並於上開拘提結果尚未回覆前，即於103 年6 月18日，將被告及同案被告陳坤祺以103 年度偵字第6990、11463 號提起公訴等情，固有拘票、報告書、送達證書、臺灣臺中地方檢察署103 年5 月22日中檢秀姜103 偵11463 字第52282 號函、新北市政府警察局三重分局（下稱三重分局）103 年6 月26日新北警重刑字第1033294825號函在卷可稽（偵11463 卷第11-14 、24-25 頁；

原審1146卷第34頁）。

⒉惟按，依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。

而戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，但戶籍地址並非為認定住所之唯一標準，倘有客觀之事證，足認當事人並無居住該原登記戶籍地域之意思或事實，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院93年度台抗字第393 號、97年度台抗字第118 號民事裁判要旨參照) 。

又刑事被告為接受訴訟文書之送達，得將其住居所或事務所向司法機關陳明，司法機關於送達時，亦應向被告之住居所、事務所行之；

必限於不能依上開情形向被告本人送達，或不能向被告有辨別事理能力之同居人、受僱人補充送達時，始得以寄存於該管警察機關之寄存送達方式為之，此為刑事訴訟法第55條第1項，及同法第62條準用民事訴訟法第136條至第138條所明定（最高法院82年度台非字第304 號判決要旨參照）。

查上開「 新北市○○區○○街000號」址僅係被告之戶籍登記地，並非其住所、居所等情，業據證人即被告之兄陳添貴於本院具結證稱：我目前住在新北市○○區○○街000 號1 樓，該房屋是我租的，被告有設籍該址，現在也有住在該處，但他是從我本案把他交保回去（即107 年5 月9 日) 才開始住在這裏；

103 年警察有到永福街166 號搜索及拘提陳志君，陳志君雖是設籍在永福街166號，但他是住在隔壁的164 號4 樓，本來他要設籍在164 號4 樓領取租屋補助，但屋主不肯，所以才把他的戶籍設在我那邊，可是陳志君後來也搬走，當時警察有叫我帶他們去看，我有帶警察去看，房子（指164 號4 樓) 已經改成小套房，另外警察也有叫我帶他們去陳志君朋友那裡找他，當時我有帶警察去板橋找，都沒有找到陳志君，陳志君是在警察來之前約1 年即已搬離永福街164 號4 樓，並沒有告訴我他搬到何處；

警察來找陳志君這件事情，當時我沒有告訴他，因為找不到他；

永福街166 號1 樓房子有2 個理髮的椅子，有2 間臥室，我與太太一間房間，我小兒子一間等語（本院卷第134-141 頁）。

所證其於警員到場執行搜索、拘提時，即向警員告知上開「新北市○○區○○街000 號」為其居所，被告未曾居住該處，當時還帶同警員外出尋找被告等情，核與證人即於103 年4 月15日下午2 時30分至上址執行搜索、拘提之臺中市政府警察局第六分局偵查隊偵查佐張孝仁於本院證稱：當天去現場詢問陳添貴，問陳志君是否住在永福街166 號，他說陳志君沒有住這邊，也沒有他現在的聯絡電話，因打他的手機是關機，完全沒有辦法聯絡上，並說他不知道陳志君住在何處；

166 號屋內大廳就是兩個理髮的椅子，但是房間格局忘記了，當初有詢問房間是誰在睡覺使用，陳添貴表示是其家人在使用，陳添貴有帶我們到板橋，很像工廠的地方，說是陳志君的朋友，據陳添貴表示那裡是他朋友常出沒的地方；

當天我沒有上去166 號4 樓或是164 號4 樓，因陳添貴表示陳志君已經搬離很久，所以我們認為搬走了，加上沒有聲請搜索票，所以沒有做查證，陳添貴當時可能是說有住樓上，但我沒有很仔細的聽是幾號，通常我們聽到說已經搬走了，我們就沒有查，實際搬離多久，我就不知道等語（本院卷第141-144 頁) 相符，復與被告於原審通緝到案時供陳：因我的戶籍寄居，而我很少回去，因我做生意，我被通緝也不知道等語（原審訴緝卷第5 頁背面) 相符，自堪予採信。

則被告雖自93年1 月5 日起即將其戶籍遷入「新北市○○區○○街000 號」，惟其僅係為戶籍登記之需求而登記該址，實際並無居住該址之客觀事實或主觀意思，依前述說明，該址並非其住所或居所，檢察官雖因執行警員未將證人陳添福所述被告從未實際居住上址之事實記載於拘票之報告書，致誤以上址為被告之住所送達，然送達之上址既非被告住、居所，其送達即有瑕疵，且已影響被告得於偵查中自白之機會，此情亦不因被告於檢察官起訴後，於原審法院有逃匿之狀況經發佈通緝而有不同，揆諸首揭判決意旨，被告於原審及本院自白犯罪，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈤被告所犯運輸第一級毒品罪，法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，雖被告本案犯行應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，業如前述，然運輸第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，縱依上開規定減刑後，其最輕處斷刑（即無期徒刑減輕部分）仍為15年以上（20年以下）有期徒刑，刑責甚重。

而自大陸地區運輸毒品入境，戕害國人身心，衍生其他犯罪，影響社會治安，本罪立法，科以重典，自有所本。

惟運輸毒品在現實上有首謀、附從甚至「交通」之分，個案中甚至有犯罪動機、犯罪手段等差別，如不分案情，一律量處死刑或無期徒刑，甚至被告因自白減刑後，仍需量處15年以上有期徒刑，無視涉案情節量處適當刑期之轉圜空間，而與憲法上比例原則有違。

況大、中型之毒梟，動輒以數十公斤、數百公斤計量，所在多有，尤其運毒入境，另圖牟利，其犯罪結構，以集團組織，互為掩護，一旦流入市面，危害茲深，科以上開法定重刑，斬斷結構，阻其通路，刑罰自屬相當。

然多有狡黠之徒，事不必躬親，借用人頭，化整為零，利用身體、經濟弱勢族群，誘以小利，欺其無方，東窗事發，即可置身事外。

此遭利用之弱勢族群，與前述之大中型毒梟相較，所犯罪名固無不同，但犯罪情節與角色分擔，容難一概而論。

本案參諸被告共同運輸海洛因入境（驗前淨重共計189.42公克），數量固非輕微，然被告於犯罪計畫中僅負責尋找人頭，及將之帶至大陸地區等環節，並非主謀，自述若事成僅能獲取介紹費新臺幣（下同）2 萬元（原審緝字卷第99頁背面），事不成則身毀名裂，犯罪情狀在客觀上確可引起一般人之同情，堪予憫恕，即使科以最低處斷刑（即減輕後之15年以上有期徒刑），衡諸上情，仍不免法重情輕，難謂符合刑罰相當性及比例原則，爰參酌司法院釋字第263 號解釋意旨，依刑法第59條之規定，酌減其刑，並依法遞減之。

五、撤銷原審判決及量刑之理由：㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：原審未及審酌上開「新北市○○區○○街000 號」址僅係被告之戶籍登記址，並非其住所或居所，偵查中檢察官之送達有瑕疵，影響被告得於偵查中自白之機會，未能保障被告之正當法律程序，致未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，自有未洽。

被告上訴以其於原審業已自白，應有上開減刑規定之適用，非無理由。

原審判決既有上開可議之處，即應由本院撤銷改判。

㈡爰審酌被告明知第一級毒品海洛因為管制物品，禁止私自運輸入境，且運輸毒品入境，將助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，嚴重危害社會秩序，卻仍對陳坤祺誘之以利，使之同意擔任實際運輸第一級毒品海洛因入境臺灣地區之人，並陪同陳坤祺至大陸地區，且本案輸入之海洛因數量非微，倘流入市面，經不同等級毒販層層銷售牟取暴利，將助長毒品之泛濫、戕害國人身體健康，危害社會治安程度非一般小毒販交易數量所可比擬，被告行為惡性非輕；

惟念及被告犯後於原審終能坦承犯行，且其於本案犯罪中並非居於主導地位，運輸入境之海洛因尚未實際散布流入市面即經查獲，對社會尚未造成重大不可彌補之損害，復參以被告供述其因本次運輸毒品，若成功可獲得介紹費2 萬元，以及被告為國小畢業之教育程度，自陳以攤商為業，家庭經濟狀況小康（參原審1146號卷第8 頁；

原審訴緝卷第21頁) ，現經診斷罹有直腸惡性腫瘤，甫於107 年5 月27日開刀，持續化學治療中（本院卷第157 、159 頁) 等生活狀況，暨其素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

六、沒收：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定業已修正公佈，認沒收為刑罰及保安處分以外獨立之法律效果。

依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

是於新法施行後，關於沒收之法律效果，應一律適用裁判時法。

又刑法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限；

中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年 7月1 日施行；

施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，修正後刑法第11條、刑法施行法第10條之3第1項、第2項分別定有明文，已就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法；

至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。

而毒品危害防制條例第18條、第19條，係於105 年6 月22日修正公布，亦自105 年7 月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，應優先適用，是毒品案件中查獲之第一、二級毒品，以及關於供犯罪所用之物之沒收，應優先適用毒品危害防制條例第18條、第19條之規定，至犯罪所得之沒收以及其餘關於沒收之規定，仍應回歸適用修正後刑法沒收之規定，先予敘明。

㈡扣案之橢圓形球狀檢品5 顆，均含第一級毒品海洛因成份（驗餘淨重共計189.26公克，含外包裝5 個），業經認定如上，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

又盛裝上開第一級毒品之外包裝5 個，因其上沾附之毒品，依現今鑑驗技術仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為整體之毒品，併予宣告沒收銷燬。

另因鑑驗而耗用部分既已滅失，自無從為沒收之諭知，附此敘明。

㈢扣案之共同正犯陳坤祺所有NOKIA 行動電話1 支（為雙卡機，含門號為0000-000000 號、00000000000 號SIM 卡各1 張），係陳坤祺持以與被告聯絡本案運輸毒品事宜之物，業據陳坤祺於原審陳述明確（原審第1146卷第113 頁）；

另裝置門號0000-000000 、0000-000000 及0000-000000 SIM 卡之未扣案不詳廠牌行動電話3 支，係被告持以與陳坤祺聯繫本案運輸毒品事宜之用等情，亦經被告於原審、證人陳坤祺於警詢時供述明確（原審訴緝卷第100 頁、警卷第5 頁），並有卷附通訊監察譯文可資證明（警卷第17-18 頁、第19頁背面），上開物品，無論屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

未扣案之行動電話3 支（含SIM 卡3 張) 並應依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第11條、第28條、第55條、第59條、第38條第4項，判決如主文。

本案經檢察官顏偉哲提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 6 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 劉 榮 服
法 官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 張 惠 彥
中 華 民 國 107 年 12 月 6 日

附錄論罪法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項
私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。