臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上訴,1802,20181226,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1802號
上 訴 人
即 被 告 吳孟松
選任辯護人 張藝騰 律師（法律扶助）
林彥谷 律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第1792號中華民國107年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵緝字第734號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、吳孟松前有強盜、詐欺、違反護照條例、竊盜、偽造文書等前科，其中因強盜案件經法院判處有期徒刑10年確定，於民國102年6月8日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，復於102年年間因犯詐欺案件，經原審法院判處有期徒刑3月確定，於103年6月16日易科罰金執行完畢。

詎猶不知悛悔警惕，復明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟與姚○吉（業經原審法院以105年度訴字第1060號判處有期徒刑11月確定）及不詳之成年人共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先由上開不詳成年人於民國105年7月14日上午，在「UT home聊天室」之「中部人聊天室」（http://60.199.209.72/VIP5D/index.phtml），使用「要買乎才密」之暱稱，向使用該聊天室之人暗示有甲基安非他命可供購買，為彰化縣警察局和美分局伸港分駐所警務員廖○蔚執行網路巡邏發現後，在該聊天室以「女朋友都不理我」之暱稱，與「要買乎才密」進行文字訊息傳遞，表示要向對方購買甲基安非他命後，旋由吳孟松以line通訊軟體（吳孟松帳號為「ty5151」）與廖○蔚聯絡，雙方約定交易甲基安非他命重量為四分之一錢（台錢），價格為新臺幣（下同）2千元，吳孟松於line中且指定廖○蔚前往其住處附近之臺中市○○路0段00號手機行前交易。

廖○蔚乃喬裝為買家，駕駛白色SWIFT牌自用小客車，會同3名埋伏警員前往上開交易地點。

吳孟松於當日另以line通訊軟體聯繫姚○吉前來臺中市○○街00號，告知姚○吉前往臺中市福音街與三民路3段之交岔路口，坐上白色SWIFT牌自用小客車，帶同該駕駛人繞行一圈後，再下車到臺中市○區○○街00號附近之水溝蓋旁，拿取內裝甲基安非他命之香菸盒，坐上前述小客車交予買家，並向買家收取2000元價金。

姚○吉依照吳孟松指示，於105年7月14日下午1時50分許，坐上廖○蔚所駕駛之白色自用小客車，並要求廖○蔚駕車繞行1圈，再將車輛暫停在臺中市○區○○街00號附近之路旁，之後由姚○吉下車拿取前述香菸盒，即於同日下午1時59分許上車，在車上向廖○蔚收取2000元，並交付該香菸盒給廖○蔚。

廖○蔚立即表明警察身分，並會同其他埋伏警員將姚○吉逮捕，經執行附帶搜索後，扣得該2000元（已發還原所有人）、香菸盒1個、甲基安非他命1包（送驗淨重0.4061公克，驗餘淨重0.4028公克），而在附近觀察並發現姚○吉遭逮捕之吳孟松則立即逃離現場，吳孟松、姚○吉因此未能完成販賣甲基安非他命之行為而未遂。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

一、證據能力㈠按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實施犯罪構成要件之行為而言。

因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實施犯罪行為，再蒐集犯罪證據，而予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。

至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」即誘捕偵查，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。

「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院101年度台上字第3253號、3029號判決意旨參照）。

被告上訴意旨以，本件係警方以「釣魚」方式遊走法律邊緣云云。

經查，被告吳孟松於「中部人聊天室」中，以「要買乎才密」之暱稱，對喬裝買家之警察（暱稱「女朋友都不理我」）稱：「只賣呼」「多少」「要來拿」「三民路三段59號」「何時到」「我用2000的給你」等語，有該對話紀錄在卷可稽（見彰化縣警察局和美分局105年7月14日和警分偵字第1050015640號〈下稱警卷〉第13至第16頁），而證人即喬裝買家之警察廖○蔚於偵查時具結證稱：暱稱「要買乎才密」可看出是要賣甲基安非他命，因為「乎」指的就是甲基安非他命等語（見105年度偵字第18242號卷〈下稱偵查卷〉第31頁），可見被告吳孟松之共犯以該暱稱登入中部人聊天室時，即有販售第二級毒品甲基安非他命之犯意，始主動對喬裝買家之警察稱「只賣呼」，甚且自行決定交易之地點、價格，要求喬裝買家之警察配合，反觀喬裝買家之警察僅對吳孟松之共犯稱「看你方便啊，我又沒差」「三民路三段59號是你家嗎」等語（見警卷第14頁），而未提及任何毒品交易之價格、數量要求被告吳孟松之共犯出售，足認本案實非因司法警察之設計教唆，被告吳孟松之共犯始萌生販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，自非屬陷害教唆之範疇。

從而，本件應屬合法之誘捕偵查，蒐集調查所得之證據資料，自有證據能力。

㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

本件證人姚○吉於警詢時證述，經其辯護人於本院行準備程序時爭執其證據能力（見本院卷第113頁）。

經查，姚○吉於警詢時之證述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，辯護人既爭執其證據能力，公訴人復未舉證證明該等證述有何符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定之傳聞例外情形（最高法院96年臺上字第753號判決參照），依上開說明，該證述自無證據能力。

又，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。

查本判決所引用之被告以外之人於審判外之供述證據除前開姚情吉警訊部分外，檢察官、被告及其辯護人對各該證據能力均不爭執，且至言詞辯論終結前，均未聲明異議（見本院卷第177至178頁），本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當。

㈢除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。

本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，自應認均具有證據能力，得作為證據，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告吳孟松固對其於上開時地看見共同正犯姚○吉為警逮捕後，旋即逃離現場之事實坦承不諱，惟矢口否認有何共同販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：上開「要買乎才密」之暱稱並非伊所使用，伊也沒有叫姚○吉來找伊拿毒品去販賣，本件伊並未參與。

依證人姚○吉所述，當天與伊係以line聯絡，但遍查全卷並無上述line內容足供佐證。

證人姚○吉以最初被查獲時，因精神狀態不佳，且擔心供出被告怕會傷害到家人，因此不敢供出被告。

然姚○吉所擔心情形並未發生，伊且曾經探視其家人，由此可見證人姚○吉應該純粹是為了減刑才說當天與其巧遇的被告是本案的共犯云云。

本院查：㈠上揭犯罪事實，業據證人姚○吉於偵查及原審審理時證述明確（見偵查卷第17至19頁、第30至34頁、第37至40頁、第43至46頁、第23063號偵卷第18至20頁、原審卷第134至157頁），核與證人廖○蔚於偵審中證述（見偵查卷第31至32頁、原審卷第89至93頁）、證人黃煌勝於原審審理中證述（見原審卷第115至119頁）情節相符，復與被告直承上開交易地點在其住處附近，姚○吉為警逮捕前其有在現場與姚○吉打招呼，嗣其看到姚○吉遭警逮捕時，其即逃離現場等情相吻合，並有員警職務報告（見警卷第1頁）、彰化縣警察局和美分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第5至7頁）、查獲現場及扣案物品照片（見警卷第9至12頁）、UT網際空間聊天室之訊息畫面（見警卷第13至16頁）、line對話紀錄畫面（見警卷第17至18頁）；

105年度安保字第818號扣押物品清單（偵查卷第26頁）、衛生福利部草屯療養院105年8月2日草療鑑字第1050700684號鑑驗書（偵查卷第27頁，扣案透明結晶1包確檢出甲基安非他命成份，淨重0.4061公克，驗餘淨重0.4028公克）、路口監視器畫面翻拍照片（偵查卷第41-1頁）；

通聯紀錄查詢結果（電話號碼：0000000000，見原審卷第25至31頁）、集景網路科技有限公司106年11月17日00000000000函（見原審卷第50頁，105年7月14日登入IP位置）、彰化縣警察局和美分局106年11月22日和警分偵字第1060027251號函暨檢附員警職務報告（見原審卷第52至53頁）、IP位址「110.30.225.134」查詢結果（見原審卷第54至57頁）、原審105年度訴字第1060號刑事判決（見原審卷第68至71頁）、證人黃煜勝於107年6月11日庭提之姚○吉指認吳孟松毒品案照片6張（見原審卷第121至123頁）、姚○吉、吳孟松涉嫌毒品案現場位置圖（見原審卷第159至160頁）在卷可參，復有扣案甲基安非他命1包可資佐證。

此外，復有警察在車上之錄影內容拷貝光碟1片（見原審卷證物袋內）及原審勘驗筆錄（見原審卷第95至97頁）可按。

㈡證人姚○吉於原審審理中結證稱：「（是否認識在庭被告吳孟松？）是。」

「（跟他是何關係？）沒有關係。」

「（跟他如何認識？）網路認識。」

「（能否具體陳述跟被告是在何時在何網路上認識的？）在UT上面認識的，然後認識多久我記不太清楚。」

「（本案被抓之前多久認識，是否記得？）大概是2個月左右認識的。」

「（105年7月14日當天是有跟喬裝成民眾的警方有交易毒品，後來這個案件被判刑確定，有無印象？）有。」

「（當天跟警方交易毒品時，毒品來源是從何而來？）從被告身上來的。」

「（能否說明當天為何會去跟警察交易毒品？）那天中午時是在網咖醒來，然後跑去對面的全家便利商店買一包泡麵，吃完後跟被告聯絡，他要我去他租屋的樓下，去那邊等他，然後他下樓時就跟我講要我幫他送一件物資。」

「（被告叫你幫他送何物？）安非他命。」

「（是否當時就有跟你說是送安非他命？）是，然後對方已經來。」

「（平時有無頻繁地在聯絡？）倒沒有。」

「（當時到案發地點時，是如何找到買家？）被告跟我講說是在福音街走出去，三民路左角角落那邊而已，有一台白色轎車。」

「（當時是否是看到有一台白色轎車，就確認那個應該是買家開來的？）是。」

「（跟被告之前有無發生過何種不愉快的事情？）在那之前是沒有。」

「（是否在那之後有？）在那之後我就被抓了。」

「（你們之間有無仇隙怨恨？）倒沒有。」

「（在前案的案件，之前在警察局跟在檢察官面前做筆錄時所述的內容是否都有實在？）在警察局做筆錄時跟在檢察官做筆錄時是不一樣的，是因為在警察局時，他們沒有給我看那個line的對話譯文，後來檢察官在偵查時有給我看，故我才把所有事情原委全部說出去。」

「（在UT聊天室的暱稱為何？）沒有暱稱。」

「（是否知道被告在UT聊天室的暱稱為何？）忘記了。」

「（剛才提到說本件被抓的當天是被告叫你去找他的，當時他是用何種方式聯絡你去找他的？）是我先聯絡他的。」

「（聯絡方式為何？）用line。」

「（在line是使用暱稱，還是用真實姓名？）暱稱。」

「（被告是使用何者？）也是暱稱。」

「（當時被告的暱稱為何？）無心。」

「（你的暱稱為何？）忘記了。

．. .2年前的事已經忘記了。」

「（當時被警方逮捕時，有無提供line對話內容給警方或者是檢察官供調查？）沒有。」

「（為何沒有？）因為我沒有帶在身上。」

「（是否當時手機沒有帶在身上？）是。」

「（手機放在何處？）車上，在我自己的車上。」

「（有無帶同警方去你車上取得你的手機？）沒有。」

「（剛才提到說當天交易的毒品是被告給你，他是如何交付給你的？）他是先把毒品先放在菸盒裡面，然後放在他租屋下的水溝蓋上面。」

「（何種水溝蓋？）排水溝蓋上面。」

「（排水溝蓋是鐵的還是水泥的？）鐵的。」

「（是被告放，還是你放？）他放。」

「（然後？）就要我先去找喬裝買家的員警。」

「（被告有無告訴你要如何跟買家取得聯繫？）沒有，他說買家人已經來了。」

「（自己去找買家的當下，身上有無帶手機？）沒有。」

「（跟買家聯絡的人是否是你？）否。」

「（是否知道是何人？）被告，不然買家為何會來。」

「（去到被告告訴你的地點找到買家之後，發生何事？）被告要我當下就帶他繞路繞3圈，就是三民路，再到公園路至福音街這樣繞3圈，繞完之後再到他的租屋處前面往前一點停下，然後我就下車，下車之後走回他租屋處的樓下放菸盒的地方，接著我再走回去。」

「（是否拿了菸盒再回車？）是。」

「（是否這時警方就逮捕你？）否，還沒有，我在上車之後就交付給買家並跟買家收取2千元現金，然後我下車之後，買家就直接從我後面扣押。」

「（原本收到2千元是打算如何處理？）拿給被告。」

「（有無約定交付地點？）沒有。

是否是指錢的部分？就在他的租屋處樓下。」

「（被告是否在此處等你交付錢？）是，然後我是下車之後，買家直接說已經抓到了，那時我掙脫不開。」

「（被警方逮捕時，有無告訴他真正販賣者是何人？）沒有。」

「（當下並沒有馬上去你所述之被告的租屋處去逮捕他，是否如此？）是。」

「（（提示偵查卷第41-1頁監視器照片並告知以要旨）對這個照片有無印象？）比較模糊，認不太出。」

「（能否分辨出是何人？）可以，是被告。」

「（當天跟被告見面的地點之背景是否如照片所示？）是。

」「（照片是在何處？）停車場。」

「（剛提到說被告有交付毒品給你的地方，是否為此處？）否。」

「（上面穿黑色衣服的人跟下面是同一人，剛稱是被告，再看右下角有個穿背心之人是何人？）是我。」

「（二人在此處做何事？）沒有做任何事，就打個眼神。」

「（這時是否已經拿到毒品？）這時我已經拿到了。」

「（拿到毒品後不是去交易，為何還跟被告停留在此處？）我拿的時候就回頭，回頭就跟他打個眼神、點頭這樣。」

「（是否接下來就去找買家？）是，買家的車子有在畫面上。」

「（是何部車子？能否圈出？）可以。

（當庭在監視器照片中標示買家的車子簽名並註記日期）」「（可以辨識這部車子是何原因？是如何知道這部車子是買家？）那時第一次先去那邊時，它的後面跟前面的顏色不一樣，這個我認得很清楚。」

「（被告有無告訴你買家的車子的樣子或車牌或者是型式？）都沒有。」

「（如何認得出是買家的車子？）因為我先上車，我是先上車的。」

「（還沒上車之前如何認出的？這時是否已經先下車？）是，我已經先下車。」

「（之所以可以辨識這部車，剛說車前車後顏色不一樣，是否如此？）是。」

「（根據被告所述當天交易的毒品並不是他交付給你的，是你誣陷他的，有何意見？）不可能，就是他拿給我的。」

「（當天是如何去被告住處樓下？）我開車去的。」

「（你的車子停在何處？）就在我剛剛走過去的旁邊而已。」

「（停車好下車之後？）被告已經在樓下等我。」

「（剛提示給你看的這張照片，被告所在的位置是否為他家樓下？）否，是他家對面的停車場。」

「（在被告他家樓下碰到他，然後你搭了警察的車繞了之後回來，下車去拿毒品時，被告是否還是在剛提示的照片位置處？）是。」

「（在搭上警察車之前，有先看到毒品確實有在水溝蓋那裡，是否如此？）是。」

「（何人指給你看的？）被告給我看的，他是直接跟我講說東西在菸盒裡面。」

「（後來如何知道是拿何菸盒？）我還沒去找買家時，他就已經有示意我說，他住的地方樓下的水溝蓋上面就是這個菸盒，裡面有放毒品。」

「（他是如何跟你說？是如何示意的？用說的還是用何種方式？）好像用說的。」

「（在何處說的？）在他租屋處的樓下。」

「（是否在到被告他家樓下時跟你講的？）是。」

「（（提示警方繪製證人姚○吉、被告涉嫌毒品案現場位置圖並告知以要旨）相關的警察所寫的相關位置是否正確？）是。」

「（照片之左半部的部分，警察有寫嫌疑人姚○吉跟嫌疑人吳孟松，上面嫌疑人吳孟松位置是否為剛提示的照片之被告的位置？）是。」

「（是否為他家對面停車場的位置？）是，沒錯。」

「（當時毒品本來是放在何處，能否在現場圖標示出？）可以。

（當庭以三角形標示出當時拿毒品菸盒的位置後簽名並註明日期）」「（畫三角形處是何處？）被告租屋處的樓下。」

「（這附近有無教堂？）有。」

「（在本案發生之前有無女朋友？）沒有。」

「（在本案發生之前，被告有無介紹女朋友給你過？）沒有。」

「（跟被告之間，是否有曾經因為女人的事情而發生爭執或不愉快？）否。」

「（跟被告之間的line內容，是否還在？）早就不見了，那時我的手機放在車上，被告請我家人去把車子開回去時，卡片就拔掉了。」

「（被何人拔掉？）我家人拔掉的，因那時我借提，員警有去找我爸爸，我爸爸說那卡片已經拔掉，line對話內容不見。」

「（是何人把卡片拔掉的？）我爸說卡片有抽出來，因為我哥要拿去用我當時的那支手機。」

「（你父親何時告訴你的？）我借提那天，就警察來跟我借提時那天，我有去找我爸爸他工作地方，然後我爸爸跟警察講的，警察有據我爸爸說法跟我說。」

等語（見原審卷第136至144頁）。

核與證人姚○吉分別於105年7月14日、同年8月22日、8月24日偵查中證述情節一致並無扞格（見偵查卷第17至19頁、第30至34頁、第43至46頁）。

㈢證人姚○吉逮捕前在喬裝購買毒品之警員廖○蔚所駕駛車上時曾與廖○蔚有如下對話等情，業經證人廖○蔚於原審審理中結證屬實，並經原審法院勘驗錄影光碟無誤，製有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第95至97頁），核其內容與證人姚○吉上開證述相符：姚○吉：我坐車！阿你，我們繞一圈。

從那邊繞，繞去後面 那裡！員 警：啊，要繞去那裡？姚○吉：我跟你講…員 警：後面那邊是怎樣？姚○吉：你那邊繞過去，繞那邊繞一圈，繞去後面那裡。

載 去他那邊十字路（音台語）有沒有，那邊右轉，第 一個十字路（音台語）路口喔…員 警：再回來這邊就對了？姚○吉：沒有沒有！要先去到【他】樓下這樣。

員 警：我想說是怎麼了，我當作是女人，講話那麼容易生 氣。

姚○吉：就不是那個問題，那女人說「快一點『速速』（台 語音同）」，那女人如果要跟你招（台語音同）就 『速速』啊（台語音同）。

員 警：我想說怎麼了…姚○吉：對面那邊就有警察在那邊攔咩。

員 警：我看到一台巡邏車過去，我嚇一跳勒。

姚○吉：不用怕，我們如果開車就不用怕，真的！我們開車 不用怕的，開車你愈怕他愈要抄！你如果遇到車對 車、開車遇到車對車，你都不要理他，他沒有排路 障都不可以給我們攔車。

員 警：嚇一跳，我想說在那邊等，怎麼會一直說有的沒的 ，跟我說有的沒的。

姚○吉：不會啦。

員 警：那是你在講的？還是誰在說的？剛剛電話是你還是 ？姚○吉：喔，那個我朋友啦，他說叫你繞一圈啦，來到他的 樓下有放一個東西在那邊。

等於是說沒有當面啦， 在法律上就不構成犯法問題。

員 警：想說這樣…姚○吉：嘿啦，沒有！小心不習本啦。

員 警：該小心是要小心啦！姚○吉：嘿啦，我這樣解釋你就聽懂了喔？員 警：叫人家在那邊等，等一下又說那些有的沒的，我想 說這到底是什麼情形？姚○吉：我就來解釋你比較聽的下去，這樣他才不會構成那 個啦！不然你一個出，一定就有一個『卡』嘛，一 個用的而已嘛，對不對？兩個如果當場抓到一定一 個嘛，不可能兩個放你算了過去。

員 警：不要這樣嚇唬人。

姚○吉：沒有，這樣只是說，我們是使用者的話，我們本身 就要有忍耐度，原本就是要這樣。

因為人家那個『 卡』很大，比我們這個大，大家就互相體諒一下， 我跟你解釋就聽的下去了？這樣等一下要轉過去！員 警：右轉？姚○吉：嘿！右轉又右轉，等一下我跟你講那裡路邊停，你 就慢慢開，右轉又右轉的時候就慢慢開就好。

員 警：好！就自己開車就好，帶路就好，就報一下就好了 ！姚○吉：我知道人就是這樣嘛！省事事省，但是這種不見天 的東西（台語），以我的觀念我寧願多麻煩一下， 你還是要小心一點，我沒抓到沒關係，但是你如果 被『那個』就費事了。

你想說如果去勒戒而已，勒 戒十多天就出來了，沒什麼！他們現在『卡』到這 個，是算年起跳的！員 警：恩恩，等一下又右轉？姚○吉：嘿，等一下右轉，這裡右轉。

右轉再右轉，慢慢開 ，路邊停，我就拿給你了！那【他】跟你講多少？ （員警笑）這樣子對不對？員 警：你…你…姚○吉：我跟你說你要回答，你要回答比較準！員 警：對啦！姚○吉：你回答比較準，我是在旁邊…，『夜、夜（音同） 』這裡這裡，前面那個，這邊又右轉。

等一下又遇 到『難民』喔，我叫你走！旁邊停！員 警：這裡？姚○吉：對！員 警：我停裡面一點好了，等一下被趕！姚○吉：對對對。

不會啦不會趕啦，你再倒車一點，這裡是 米店，人家做生意的地方。

等一下喔，我先下去一 下。

這個我的鑰匙比較貴喔！員 警：你不要…姚○吉：我的車也在那裡。

（員警拿起手機通話中）員 警：有沒有被人撿走？姚○吉：沒有啦！在這裡就好！我給你看，裡面有菸！員 警：我很懷疑是不是…，怎麼這樣細？姚○吉：不會幫你放『明明』（台語音同）啦！員 警：真的嗎？姚○吉：對啦，每個都這樣想，我跟你說，有的人就是夭壽 放冰糖。

員 警：你看那照片，看起來有夠像…像那個…姚○吉：但是喔，人家沒有放，沒有放的比有放的還夭壽， 你想放冰糖沒事，幹，放一包…，喔你很開心？員 警：改天如果要找如何找你？還是用line就好了嗎？姚○吉：一樣找【他】，「我們」在旁邊而已！員 警：也是這附近而已？姚○吉：對啦對啦，照理說他的方式會變啦，你不用想那麼 多，就像我跟你說的，因為人家會這麼做是…員 警：2千對嗎？姚○吉：2千對！因為人家會這麼做是顧慮到你的安全、【他 】的安全，雙方面都要顧到！員 警：我想說你…你們這是那裡的東西？北部的還是？姚○吉：南部的！員 警：現在是不是都南部的？我之前很久沒有拿到北部的。

姚○吉：北部是貴！北部的少。

員 警：而且你這個『細爛（台語音同）』而已就2千，你 說品質好的，不要到時候…姚○吉：是【他】說的，我沒有說，你不能…我不過是過手 而已，你還一直…員 警：啊你替他拿…姚○吉：不然我們找地方啊？對不對！員 警：找地方什麼意思？姚○吉：你說要我保證，我就找地方用一下，確實東西不好 怎麼辦，這樣他也是…，跟你說，它如果是…，到 時你就再跟【他】反應一下就好了。

沒有！它這種 東西時好時壞，有時候人就是這樣，它有時候品質 做的好，有時候品質做的壞。

對不對，有做工作的 人都知道。

這種東西不見光趕出貨了，我管你那麼 多。

嘿啦，你就…。

員 警：這裡哪裡有廁所啊？哪裡有廁所？姚○吉：隨便都是廁所，你只要不是蹲下來都可以。

員 警：啊找不到廁所！（姚○吉與員警先後下車）員 警：警察！警察！聽懂沒？我是警察，我跟你講我是警 察…你打不贏我啦，你知道嗎你打不贏我，你打的 贏我嗎？姚○吉：不是阿！欸！（之後開始發出叫喊聲）員 警：警察！警察幫忙抓人快點！警察！我是警察快幫忙 抓人！我是警察幫忙抓人！我是警察快幫忙抓人！ 我是警察幫忙抓人！快點！我是警察！我是警察！ 我是警察！我是警察！幫忙抓人！我是警察！快點 幫忙抓人！我是警察！快點！我是警察！我是警察 幫忙抓人快點！姚○吉：啊…（辨識不清，持續發出慘叫聲）員 警：好了沒？我是警察！幫忙抓人！我是警察！姚○吉：不是啦！員 警：抓到你了！姚○吉：啊…（持續發出慘叫聲，叫喊內容辨識不清）（以下因雜音無法辨識講話內容）員 警：你不要動就好！姚○吉：啊…（持續發出慘叫聲）㈣證人廖○蔚於偵查中結證稱：「（提示警卷第13至第16頁）這是當初你使用電腦在UT網路聊天室裡，跟疑似販賣毒品的人的全部完整對話？）是。」

「（從對話中看得出，當初對方是想要販賣甲基安非他命嗎？）看得出來。」

「（是哪一段的對話？）暱稱「要買乎才密」，可看出是要賣甲基安非他命，因為「乎」指的就是甲基安非他命。」

「（後來對方在聊天室裡改成提供line的ID，供你加入，所以後來才改成用line進行通訊？）是。」

「（當初雙方是約定要在臺中市○○路0段00號前進行交易？）是。」

「（當時警方訧是喬裝為買家前往該處？）是，我喬裝買家，另外有3名同事在旁埋伏，我是開車去，其他3名同事用步行方式去。」

「（當時到交易地點後，姚○吉主動上你的車？）是。」

「（姚○吉怎麼知道要上你的車？）我在line裡有跟他說到我的車型。」

「（所以當你傳遞訊息後，沒多久對方就坐上你的車？）是。」

「（對方坐上你的車後，接下來的情形？）姚○吉坐上我車後、他馬出要求我開車要繞行，他說要繞兩個彎，沒有說要繞什麼地方，後來繞道臺中市福音街，接下來姚○吉就下車，我從後照鏡看到姚○吉下車後走到對街，但後來我就沒看到他到什麼地方，也沒看到他是否有跟其他人有交談或接應，之後姚○吉就再返回車上，拿了一包香菸盒給我，並說東西就在裡面，我打開時就看到甲基安非他命，姚○吉收下錢要下車時，我們警方才進行逮捕。」

等語（見偵查卷第31至32頁）。

㈤被告吳孟松雖以上開情詞置辯，惟查：證人姚○吉於105年7月14日遭警逮捕後即遭羈押，直至105年9月5日始當庭釋放，有證人姚○吉之在監在押紀錄表在卷可稽（見原審卷第64頁），另證人姚○吉早於羈押中之105年8月22日偵查中即供出上情，益見被告於偵查中辯稱：「..（姚○吉）他被關出來之後來找我，要叫我介紹我女朋友給他，他說他喜歡，我有跟他吵過架，我朋友也知道，之後他就說『沒有關係，不幫我你就知道』。」

云云，並主張證人姚○吉係挾怨報復云云，委無可採。

又證人姚○吉雖於查獲之始警詢及偵查中並未如實供出被告犯行，然證人姚○吉既有去過被告福音街租住處，如其事前即與被告有嫌隙而欲誣陷被告，則其於為警查獲時既已坦承共同販賣第二級毒品犯行，其儘可立刻帶領警察至被告租住處調查以查獲被告，何以竟反而為被告隱瞞警察其知道被告住處之事實，亦徵被告辯稱伊與證人姚○吉早有嫌隙，證人姚○吉係挾怨誣陷伊云云，不足採信。

又毒品危害防制條例第17條規定乃在鼓勵買毒者供出上手或共犯，買毒者所供之上手或共犯，如經偵查審理結果，確符真實，自可採信，要難僅因購毒者供出上手或共犯可以減輕其刑，即認購毒者基於此目的所供者均無可採。

㈥按刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，將證據之證明力，委由法官評價，而法官心證之形成，來自於經嚴格證明之證據資料之推理作用。

當單一證據，不足形成正確之心證時，即應調查其他相關證據。

而在數個證據中，雖均不能單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關聯性，事實審法院自應就相關聯之證據資料，予以整體之綜合觀察，本於自由心證客觀判斷，方符真實發現主義之精神，不得將有關聯性之證據割裂，就各個證據，個別判斷其證據價值。

查，本件係警察依檢察官指揮追查姚○吉毒品上手後，警察乃至現場附近調閱路口監視器，始洽發現姚○吉之毒品上游即被告乙節，有警察職務報告（見原審卷第53頁）在卷可稽，並據證人即參與查獲本案之警察廖○蔚、黃煌勝於原審審理中結證無訛。

從而，綜觀本件交易過程，賣方於line中特別指定交易地點為被告當時住處附近之上址手機行前，俟警察廖○蔚開車至該處等候後，證人姚○吉即主動上廖○蔚開的車，並要求廖○蔚開車繞行，待繞回至被告住處旁後，證人姚○吉始指示廖○蔚停車，並即下車離開車旁，再隔著馬路與被告打招呼（相關位置參見原審卷第121至123頁現場照片及160頁現場位置圖），之後證人姚○吉即再走回廖○蔚車上進行交易，俟交易完畢後，姚○吉下車時，警察即上前逮捕姚○吉，過程中被告均有在現場附近觀察，並於看見姚○吉遭逮捕後，竟不返回住處，反而逃離現場，隔約半小時至1小時後才返回租住處，且隔約一個星期即搬離該處等節，要足以補強證明證人姚○吉所證被告犯行等情確符真實，而堪採信。

再者，本件並無積極證據足認被告即係在「UThome聊天室」之「中部人聊天室」（http://60.199.209.72/VIP5 D/index.phtml），使用「要買乎才密」之暱稱，向使用該聊天室之人暗示有甲基安非他命可供購買之人。

自應認另有一不詳成年人之共同正犯。

又依被告與警察廖○蔚於line中之對話內容以觀，足見使用該「ty5151」帳號之人對於被告住處周遭環境相當熟悉，否則端無於line中表明交易地點為被告住處附近之臺中市○○路0段00號手機行前等文字內容之可能，再佐以前揭交易地點及情節，堪認當時使用line「ty5151」帳號與廖○蔚對話之人確為被告，應可認定。

㈦再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。

且販賣甲基安他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命任意交付他人而冒遭查獲之風險，且甲基安非他命乃易於分裝或增減份量，而每次買賣之價量，亦隨買賣雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。

經查，被告與喬裝買家之警察，素不相識，苟非有利可圖，要無與其他共同正犯等人共同為上開販賣第二級毒品犯行之理，被告具有從販賣甲基安非他命中賺取牟利之意圖及事實，洵足認定。

㈧綜上所述，被告所辯要係卸責之詞，不足採信。

本案事證明確。

辯護人於本院審理時聲請傳喚證人廖○蔚，證明警員之偵查方式究係合法之「釣魚偵查」或違法之「陷害教唆」云云，並為此聲請本院再開辯論。

查，此節事實已明，證人廖○蔚於原審審理時亦經到庭證述明確，無調查及再開辯論必要。

被告販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪部分㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得販賣及持有。

本件員警廖○蔚向被告等共犯偽稱欲購買毒品，並無實際購毒之真意，但被告與上開不詳之成年人間既具有共同販毒之故意，且依約由共同正犯姚○吉攜帶毒品前往約定地點進行交易，被告等共同正犯即已著手實施販毒之行為，惟員警原無買受毒品之意思，其意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告等共同正犯與員警就毒品交易之意思表示，雖已經一致，共同正犯姚○吉並已攜毒交付，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，因此，被告上開犯行僅應論以販賣毒品未遂罪。

㈡核被告吳孟松所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告為共同販賣第二級毒品未遂，而共同持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其共同販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與上開不詳成年人及姚○吉間，就上開販賣第二級毒品未遂犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈢刑之加重減輕部分：⒈被告吳孟松前有強盜、詐欺、違反護照條例、竊盜、偽造文書等前科，其中因強盜案件經法院判處有期徒刑10年確定，於102年6月8日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，復於102年年間因詐欺案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於103年6月16日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

⒉再被告等共同正犯已著手實施販賣第二級毒品之構成要件行為，僅因員警當次行為並無實際購買甲基安非他命之真意，事實上被告與員警彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，為未遂犯，業如前述，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑，並依法先加重後減輕之（法定刑為無期徒刑部分僅減輕，不得加重）。

㈣沒收部分：⒈扣案之透明結晶1包，經送衛生福利部草屯療養院鑑定，鑑定結果含第二級毒品甲基安非他命成分（含包裝袋個，驗餘淨重為0.4028公克）一節，已詳如前述，自屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，而為違禁物，且係被告等共同正犯所欲販賣之第二級毒品，不問是否屬於犯人所有與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知宣告沒收銷燬之。

而用以盛裝上述扣案第二級毒品之外包裝袋1個，因無法析離，而仍有極微量之第二級毒品甲基安非他命殘留，應併予宣告沒收銷燬之。

至鑑定時採樣檢測之第二級毒品甲基安非他命，既已耗損用罄而滅失不復存在，自毋庸為沒收銷燬之諭知。

⒉扣案之香菸盒一個，為被告交付予姚○吉，包裝本案所交易之第二級毒品甲基安非他命所用之物，業經證人姚○吉供承明確，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。

⒊又倘行為人原即有販賣毒品營利之犯意，而其交易未完成，係遭司法警察（官）於調查時，以辦案技巧，備款佯稱有意購買毒品，進而查獲者，因該款項實係供調查證據所使用之工具，顯非行為人因犯罪所得之財物，自不生沒收問題（最高法院96年度台上字第175號判決意旨參照）。

查本案係警員以釣魚式偵查之辦案技巧佯裝買家，而向被告購買甲基安非他命，由該警員交付之2000元，係供調查證據所使用之工具，依上開判決意旨，自不得宣告沒收，併此敘明。

四、上訴之准駁原審因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第1項、第2項、第47條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告「素行非佳；

被告明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府所推動之禁毒政策，仍任意販賣第二級毒品甲基安非他命，助長他人沉迷毒癮，侵害匪淺，所為應予非難，並考量被告共同販賣甲基安非他命1次，數量尚微、及尚未流出市面之潛在危害程度，以及被告於本案中所佔角色，較共同正犯姚○吉為重，犯罪後矢口否認犯行之態度，兼衡被告為國中肄業，自陳從事過粗工的工作，家中經濟狀況不好之智識程度、家庭、經濟狀況」等一切情狀，量處有期徒刑4年2月，並就前開扣案毒品甲基安非他命依法沒收銷燬及供犯罪所用之煙盒，為沒收之諭知；

其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳立偉起訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭永玉
法 官 卓進仕
法 官 劉登俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林育萱

中 華 民 國 107 年 12 月 26 日