臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上訴,1847,20181227,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1847號
上 訴 人
即 被 告 李安順




選任辯護人 許智捷律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院106年度重訴字第5號中華民國107年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署106年度偵字第491號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於有罪及其沒收暨定應執行刑部分，均撤銷。

李安順犯如附表二編號1、2所示之罪，均累犯，各處如附表二編號1、2「罪刑欄」所示之刑，沒收部分各如附表二編號1、2「沒收欄」所示。

應執行有期徒刑陸年陸月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、李安順前曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以95年度上更一字第207號判處有期徒刑8年，併科罰金新臺幣（下同）50萬元（得易服勞役），上訴後，由最高法院以96年度台上字第5772號駁回上訴確定，前開有期徒刑部分之刑期經在監執行後，於民國101年6月12日假釋付保護管束，並因上開保護管束期間已於103年11月10日未經撤銷而視為執行完畢。

詎仍未知警惕，其明知槍砲彈藥刀械管制條例所列之槍枝及子彈，均為管制物品，非經中央主管機關許可，不得非法販賣及轉讓，竟先、後各別起意，分別為下列之行為：

（一）李安順基於未經許可，販賣可發射子彈具殺傷力槍枝之犯意，於105年11月8日下午3時44分許起，以門號0000000000號行動電話與有意購買槍枝之陳慶裕（陳慶裕所為非法持有可發射子具殺傷力槍枝罪及非法持有子彈罪，業經原審法院分別判處罪刑確定在案）聯繫，雙方約定在苗栗縣頭份市中興路與建國路口之郵局見面後，陳慶裕遂帶同李安順至陳慶裕位於苗栗縣○○鎮○○路0段000號居處，李安順即於同年月9日凌晨1時30分許，在該處以6萬元之價格，將其前於同年9、10月間所製造（被訴製造槍枝罪嫌，業由原審法院諭知免訴確定。

其製造該槍枝時，並無供販賣之意）所持有之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，含彈匣1個）售予陳慶裕，並當場向陳慶裕收取6萬元（未扣案），而以上開方式非法販賣具殺傷力之槍枝1枝。

（二）李安順另行基於未經許可，轉讓具殺傷力子彈之犯意，於同年12月2日下午1時53分許，接獲陳慶裕以「魚餌」為暗語而要求提供子彈以備前開改造手槍使用之電話後，即於同日下午3時41分許，駕車至陳慶裕當時所在之苗栗縣竹南鎮某越南小吃店前，陳慶裕上車後，李安順即將其前於同年9、10月間所製造（被訴製造子彈罪嫌，業由原審法院諭知免訴確定。

其製造前開子彈時，並無供轉讓之意）具殺傷力之非制式子彈8顆（均係由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mmc金屬彈頭而成），無償轉讓予陳慶裕（起訴書誤認其交付予陳慶裕具殺傷力之子彈11顆，其中有關其轉讓不具殺傷力子彈3顆所涉之轉讓子彈罪嫌，應不另為無罪之諭知，詳如後述），而以前開方式無償轉讓具殺傷力之子彈8顆予陳慶裕。

二、嗣因警方對李安順所持有之上開行動電話門號執行通訊監察，合理懷疑其有上開販賣槍枝及轉讓子彈之行為，乃先於106年1月5日上午8時許，前至陳慶裕位於苗栗縣○○鎮○○路0段000號居處搜索，當場起出前開具殺傷力之改造手槍1枝及子彈8顆等物，並因陳慶裕於警詢時陳稱上開槍枝1枝及子彈8顆，分別係向李安順購買及由李安順贈送，乃為警循線查悉上情。

三、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上訴範圍及證據能力方面：

（一）上訴範圍部分：本案原審法院以106年度重訴字第5號於107年8月22日對被告李安順（下稱被告）為第一審判決後，僅被告對有罪部分提起上訴，檢察官並未對原判決關於免訴部分上訴，故本院審理範圍為被告對於有罪部分之上訴，先予敘明。

（二）有罪部分之證據能力說明： 1、被告於本院審理時曾稱伊於106年1月11日警詢（見105年度他字第809號卷第76至88頁）時，因先前施用毒品而有毒癮戒斷症狀，故其於上開警詢自白有販賣槍枝予陳慶裕等供述內容並非可信云云（見本院卷第201頁），而似爭執其前開警詢筆錄之證據能力。

惟按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

而被告於製作上開警詢筆錄後之同日偵訊時已供明：「（問：你今日警詢所述是否實在？）實在。

（問：警察有無以不正方式詢問你？）沒有，態度對我很好，都出於自由意識陳述」等語（見105年度他字第809號卷第98頁），被告並於本院準備程序確認其包含上開警詢之歷次筆錄在內，均有看過才簽名，且係出於自由意志之陳述（見本院卷第153至154頁），被告復於本院審理時供承伊於警詢、偵查及本院準備程序均確有為上開供述內容（見本院卷第201頁、第219至220頁），且經證人即負責詢問製作被告上開警詢筆錄之魏銀正小隊長於本院審理時具結後證稱：前開筆錄為其與黃煥德偵查佐一同製作，均係根據被告之真意據實記載，未對被告有任何不法行為，且製作前開警詢筆錄時，被告精神狀態及對答均正常，可以聽懂問題並針對問題陳述回答等語（見本院卷第214頁、第209頁、第214至217頁）。

又被告於本院審理時已坦認伊確有於警詢時陳述係販賣槍枝予陳慶裕等筆錄所記載之內容等語（見本院卷第201頁），被告對於其警詢筆錄所述內容並未爭執，且觀之被告上開警詢筆錄之對答情形，實未有答非所問等異常狀況，被告一方面坦認其有出於自由意識而為警詢筆錄所載內容之供述，另一方面又爭執其製作警詢筆錄時有毒癮戒斷症狀而所述不實，二者已有顯然之矛盾，而足認被告其後爭執警詢筆錄之自白可信性，應係出於事後圖以卸責之心態而非可信。

依上所述，被告前開警詢筆錄已據其於偵查及本院肯認係出於自由意志之陳述、且為實在，核與證人即製作前開被告警詢筆錄之魏正銀小隊長於本院審理時之證述相合，被告於本院審理以其製作警詢筆錄時因毒癮戒斷而主張其自白未可信云云，並非可採。

2、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

查有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經檢察官、被告及其辯護人於本院明示同意作為證據（見本院卷第153頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第191至220頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。

二、訊據被告固坦承有於犯罪事實一、（一）之時間、地點，交付具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）予陳慶裕，及有於犯罪事實一、（二）所示之時間、地點，交付具殺傷力之子彈8顆予陳慶裕等情不諱，然矢口否認有何販賣槍枝及轉讓子彈之犯行，被告之辯解、上訴理由及其辯護人之辯護意旨略以：被告所涉販賣槍枝罪嫌，應為其前案經判刑確定之臺灣苗栗地方法院106年度重訴字第6號製造槍枝罪刑之既判力效力所及；

又被告係因向陳慶裕借款6萬元，才會交付上開改造槍枝1枝及非制式子彈8顆予陳慶裕抵押，並無販賣槍枝及轉讓子彈之行為，倘被告係販賣槍枝，陳慶裕豈有僅購買槍枝而被告於其後係轉讓交付子彈而不收錢之理，陳慶裕於對於己身應負刑責模糊其詞，恐因為減刑而為不實指證；

再本案內政部警政署刑事警察局對於前開槍枝之鑑定方法，並未採用動能試射法而載明擊發後之單位動能，其鑑定方式有所疑義等語。

惟查：

（一）被告前固曾因製造具殺傷力之槍枝及子彈等犯行，由臺灣苗栗地方法院以106年度重訴字第6號一案判處罪刑，經被告上訴本院後又撤回上訴而告確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開刑事判決各1份（見本院卷第58頁、第108至122頁）在卷可稽，且被告供稱本案交付予陳慶裕之具殺傷力之槍枝管制編號0000000000號槍枝1枝，係伊於與上開臺灣苗栗地方法院以106年度重訴字第6號所認定製造槍枝之犯罪期間即105年9、10月間同時製造，原審法院乃就被告被訴製造具殺傷力槍枝等罪嫌諭知免訴而確定（參見原判決理由欄乙所載）。

惟按刑法上所謂犯罪行為之「吸收關係」，係指數犯罪行為之間具有高度行為、低度行為，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含有他罪之成分在內等情形而言。

而槍砲彈藥刀械管制條例所定之非法製造槍枝之犯罪行為，與非法販賣槍枝之犯罪行為間，並不具有上開吸收關係，如其係基於販賣之意圖而製造，於刑法修正前，因行為人主觀上意欲犯某罪，但其犯該罪所實施之方法行為或其結果之行為，另又觸犯其他罪名，而得依刑法修正前第55條牽連犯之規定，從一重處斷，然於牽連犯之規定修正刪除後，其既係分別之二個犯罪行為，無論其販賣之意圖，係於製造時即有之，或嗣後另行起意，均應就所犯製造與販賣二罪予以分論併罰（最高法院98年度台上字第2349號刑事判決意旨參照）。

況本案被告已供明其於上揭期間製造本案槍枝管制編號0000000000號槍枝時，並無供販賣之意（參見原審卷二第40頁反面、本院卷第308頁），且有關交付子彈予陳慶裕部分，亦係其於105年12月2日與陳慶裕通話時才同意（見本院卷第205至206頁），是被告本案販賣槍枝及轉讓子彈予陳慶裕之犯行，與其前案製造槍枝等行為之犯罪時間均互有不同，且有相當時間之間隔，顯分別係各別起意所為之行為互異而應予分論併罰之關係，被告認應為前案即臺灣苗栗地方法院以106年度重訴字第6號製造槍枝案件之既判力效力所及，容係對法律之未解，自非可採，先予敘明。

（二）被告於106年1月11日警詢時，經詢問警方提示其所有使用之行動電話門號0000000000號，與陳慶裕持用之行動電話門號0000000000號，於本判決如附表一編號1、2所示105年11月9日所示時間通話之通訊監察譯文後已供承：「是陳慶裕要拿6萬元給我買1支槍械的意思」（見105年度他字第809號卷第80頁），及於同1次警詢由詢問警方提示如本判決附表一編號3所示之通訊監察譯後亦自白而稱：陳慶裕通話所稱「釣竿沒有魚餌」，是指沒有子彈之意思，且伊有於同日無償交付子彈11顆予陳慶裕等情（見105年度他字第809號卷第82至83頁），且於偵查中坦認有免費轉讓子彈予陳慶裕之行為（見105年度他字第809號卷第98頁反面）。

又上開被告先、後販賣陳慶裕之槍枝1枝及轉讓陳慶裕之子彈11顆，於偵查中經送鑑定之結果，其中槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），認係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用；

又子彈11顆均係由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mmc金屬彈頭而成，經採樣4顆試射，均具有殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局106年2月9日刑鑑字第1060006818號鑑定書1份（見106年度偵字第261號卷第74頁）在卷可稽。

而前開其餘未經試射之子彈7顆，再由原審法院送請內政部警政署刑事警察局鑑定試射之結果，認其中4顆可擊發而具殺傷力，另3顆則均無法擊發而不具有殺傷力，有同局107年5月3日刑鑑字第1070037857號函文1件（見原審卷二第76頁）在卷可憑，是被告前開自承販賣予陳慶裕之槍枝1枝確具有殺傷力，又其另行轉讓予陳慶裕之子彈11顆，僅其中8顆具有殺傷力。

起訴書認被告於如犯罪事實欄一、（二）轉讓交付予陳慶裕具殺傷力之子彈為11顆，有所誤會（有關被告被訴轉讓前開不具殺傷力之子彈3顆部分，應由本院不另為無罪之諭知，詳如後述）。

（三）又關於槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無論採「檢視法」、「性能檢驗法」或「動能測試法」，均屬適法鑑定方法之一種。

而槍枝殺傷力之鑑定，並非必以實際試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用之子彈使用，而為具有殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取。

又依內政部警政署刑事警察局所採之鑑定標準及流程，有關「非制式槍枝」殺傷力之鑑定，係以「性能檢驗法」為之，而所謂「性能檢驗法」，係指實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套等零件之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗，並未實際進行試射。

本件內政部警政署刑事警察局就扣案改造槍枝係以「檢視法」及「性能檢驗法」而為鑑定，自無相關動能測試之數據，此有該局107年10月25日刑鑑字第1078006083號函文1件（見本院卷第135頁）在卷可參，而刑事警察局鑑定扣案改造槍枝之經過與依據，已符合專業鑑定之要求，自屬適法有據。

至於司法院釋字第669號解釋理由書所揭示法院於具體個案應審酌專業鑑定機關對槍砲發射動能之鑑定報告，係說明認定槍砲有無殺傷力倘以「發射動能」作為判斷基準之通常作法，並未排除其他適當之鑑定方法，不能因此遽謂原判決採取刑事警察局就扣案改造槍枝依「檢視法」及「性能檢驗法」而未實際試射以計算發射動能所得鑑定結果即非可憑信之理由（最高法院107年度台上字第3294號刑事判決意旨參照）。

被告之辯護人為被告辯稱前開槍枝之鑑定方式未就扣案改造手槍以「動能測試法」進行實際試射為鑑定，所為鑑定尚非可憑信，難認有理由，被告之辯護人據此聲請本院再將扣案之槍枝1枝送請鑑定單位為動能試射之檢驗，本院認並無其必要，附此敘明。

（四）被告於上揭警詢、偵訊自白後，雖改為翻異前詞而於本院以前詞置辯，然查： 1、被告上揭於警詢及偵訊自白之販賣槍枝及轉讓子彈之犯罪事實，復經證人陳慶裕分別於警詢、偵訊及原審審理時證述明確（見106年度偵字第261號卷第13至14頁、22頁、第65頁反面、原審卷二第103頁反面、104頁反面至105頁），且有被告與證人陳慶裕間之通訊監察譯文（如附表一所示）在卷可佐（見106年度偵字第261號卷第54頁至第56頁反面），證人陳慶裕於警詢、偵訊及原審審理時均證稱附表一編號2譯文中說「我先帶6萬給你啦」、「先分1支給我」是他要以6萬元向被告購買改造手槍1枝等語（見106年度偵字第261號卷第19頁、第65頁、原審卷二第102頁反面），且於警詢、偵訊及原審審理時均證述：附表一編號3譯文中魚餌是指子彈，釣竿指槍等語（見105年度他字第809號卷第62頁、106年度偵字第261號卷第65頁、原審卷二第104頁反面），又於原審審理時證稱：附表一編號1譯文中被告說「訂的那我處理好了」就是指槍，當初看槍時被告是說假如要的話就是20萬，因為他身上沒有那麼多現金，才會在譯文中說「我這裡不方便」，是指現在不方便，沒有那麼多錢，因為他只剩下6萬元，所以才在譯文中跟被告說先帶6萬給被告，先分1支給他，槍是被告要賣給他的，不是抵押，子彈也是被告要交給他的，不是押在他那裡，被告也沒有說給他1把槍，跟他收6萬元，之後會拿6萬元來還他，只有說若不滿意這把槍，他可以補足20萬元差價換1支比較好的槍等語（見原審卷二第113頁反面至114頁反面、第116頁反面至第117頁），核與被告於警詢時供稱：附表一編號2的譯文是陳慶裕要拿6萬元向他買1支槍械的意思，附表一編號3的譯文是伊與陳慶裕在談論那把手槍子彈的事情，陳慶裕說釣竿沒有魚餌是指沒有子彈的意思（見105年度他字第809號卷第80頁、第82頁正、反面），及於偵訊時供述：子彈是免費給陳慶裕的等語（見105年度他字第809號卷第98頁反面）相符。

被告於原審審理時並坦承：電話中跟陳慶裕說「那個當初你訂好的東西，我已經處理好了」是指槍的問題等語（見原審卷二第118頁），雖被告於原審曾稱：陳慶裕有要跟他買槍，但他心態上沒有把他當成買賣云云（見原審卷二第119頁），然被告於原審審理時亦同時供稱：伊沒有跟陳慶裕講好說槍放在陳慶裕那邊，陳慶裕給他6萬元，之後如果他還錢的話，他會加多少利息給陳慶裕，沒有講到那麼詳細，因為他那時候只有跟陳慶裕講說那枝槍到時候，或者是陳慶裕有錢的時候，陳慶裕如果要買的那個20萬，就是類似退還給他那一把，退差價的意思，或是陳慶裕把6萬元那把槍還給他，他再給陳慶裕20萬那把好的槍，然後陳慶裕補14萬的差價，就是沒有明確去講定說買還是賣，因為陳慶裕要買錢不夠，他也還沒有那1把20萬的槍可以賣給陳慶裕，如果陳慶裕有錢籌到20萬的話，他還是會把另外1支比較好的槍賣給陳慶裕，因為是陳慶裕主動找他買槍的，他也有想要賣槍給陳慶裕的意思，但是沒有成，是因為陳慶裕錢不夠，他東西也還沒有弄好等語（見原審卷二第122頁反面至123頁反面），而與證人陳慶裕證述原本是要向被告購買價值20萬元的槍，但因其身上錢不夠只有6萬，所以才買另1把槍之證詞相合，足徵被告確有賣槍給陳慶裕之犯意與行為，差別只是在於賣的是20萬元或是6萬元的槍。

2、又由被告與陳慶裕間之通訊監察譯文內容觀之，被告先打電話給陳慶裕說「訂的那我處理好了」，陳慶裕則回答說「我不…這裡不方便」，之後陳慶裕再撥打電話問被告「你剛才有打給我」，被告則答以「嘿」，陳慶裕說「這樣啦我先帶6萬給你啦」、「先分1支給我」，被告則答以「嘿好ok啊」，亦與證人陳慶裕上開證稱是被告打電話告知槍準備好了，但因證人陳慶裕身上只有6萬元，所以才以6萬元向被告購槍之證詞相符。

又證人陳慶裕於原審審理時證稱其與被告在買賣槍枝之前不熟，只跟被告見過3次面，第1次是阿福哥女兒滿月酒那次，第2次是被告賣槍給他，第3次是被告交子彈給他等語（見原審卷二第105頁），被告於106年1月11日製作警詢筆錄時亦供稱伊與陳慶裕認識約1個月左右等語（見105年度他字第809號卷第77頁），另被告及證人陳慶裕於警詢時均稱與對方沒有任何仇恨過節或糾紛（見105年度他字第809號卷第77頁、第54頁），是被告與陳慶裕既然並不熟識，陳慶裕有無可能接受被告以屬違禁物之槍枝抵押借款，已有可疑；

又倘若被告真有抵押之意，為何不將價值較高之槍枝作為抵押即可，卻還跟陳慶裕說補足20萬元差價可換另枝槍，亦屬有疑；

再徵以陳慶裕既跟被告無任何仇恨過節或糾紛，自無誣陷被告之動機，顯見被告係販賣價值6萬元之槍枝給證人陳慶裕無誤。

另證人陳慶裕於原審審理時證稱子彈是被告送給他的一情，亦與通訊監察譯文內容中證人陳慶裕跟被告說「那一種的要一萬啦」、「我那個釣竿啊那個釣竿沒有魚餌『送』幾個上來啦」互核相符，而倘若如被告所辯為抵押云云，應係被告有金錢需求所以才需抵押借款，為何會是陳慶裕主動打電話向被告要子彈？可見應係被告販賣手槍給陳慶裕時未有子彈，所以才會如證人陳慶裕於原審審理時所證稱其要問看看是否要1萬元還是不用錢，結果被告就另行將子彈交給陳慶裕，並未另行收費（見原審卷二第104頁反面至105頁），足證子彈係被告轉讓與陳慶裕，而非被告所辯稱之抵押云云。

被告辯稱伊係因向陳慶裕借款6萬元，才會交付上開改造槍枝1枝及非制式子彈8顆予陳慶裕抵押，並無販賣槍枝及轉讓子彈之行為云云，實無可信。

又被告所為上開販賣槍枝及轉讓子彈，係屬各別起意之二罪，已如前述，且販賣槍枝者，其後是否會販賣或轉讓子彈，二者並無必然之關聯性，被告另辯稱倘伊係販賣槍枝，陳慶裕豈有僅購買槍枝而被告於其後係轉讓交付子彈而不收錢之理云云，亦無可採；

再被告前開販賣槍枝及轉讓子彈犯行，除據證人陳慶裕指證明確在卷外，並經被告分別於警詢及偵訊時自白，且有具關聯性之如附表一所示通訊監察譯文作為補強證據之佐證，可信為真實，被告以證人陳慶裕於對於己身應負刑責模糊其詞，且恐因為減刑而為不實指證云云而為置辯，亦非可信。

（五）此外，復有臺灣苗栗地方法院105年度聲監字第292號通訊監察書及電話附表（見106年度偵字第261號卷第51至52頁）、搜索票（見106年度偵字第261號卷第30頁）在卷可稽，並有警方於106年1月5日上午8時許，在陳慶裕位於苗栗縣○○鎮○○路0段000號居處搜索起獲之前揭具殺傷力之改造手槍1枝及子彈8顆等物扣案可佐，本件事證明確，被告前開犯行均洵足認定。

三、法律適用方面：

（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第2項之非法轉讓子彈罪。

其為販賣槍枝而開持有槍枝及為轉讓子彈而持有子彈之低度行為，應分別為其販賣槍枝、轉讓子彈之高度行為所吸收而均不另論之。

（二）被告先於105年11月9日販賣改造手槍與陳慶裕後，又另行於105年12月2日轉讓子彈與陳慶裕，其所為上開2行為，犯意各別，行為互異，應予以分論併罰。

（三）被告前曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以95年度上更一字第207號判處有期徒刑8年，併科罰金新臺幣（下同）50萬元（得易服勞役），上訴後，由最高法院以96年度台上字第5772號駁回上訴確定，前開有期徒刑部分之刑期經在監執行後，於101年6月12日假釋付保護管束，並因上開保護管束期間已於103年11月10日未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，除其中販賣具殺傷力槍枝之法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均應刑法第47條第1項之規定加重其刑。

（四）按「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。

拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。」

，為槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項所明定。

被告上訴本院雖稱伊縱有上開販賣槍枝及轉讓子彈之犯行，因已於偵查及法院審理時自白，並供出槍枝及子彈之來源為露天拍賣網站之賣家「極光小舖」，被告應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段所定減輕或免除其刑規定之適用云云。

然警方並未因被告上開供述而追查「極光小舖」之網站賣家，已據證人魏正銀小隊長於本院審理時證述在卷（見本院卷第211頁），且依被告於原審及本院供承上開槍枝1枝及子彈8顆，係伊於105年9、10月間買入原不具殺傷力之槍枝及子彈後而自行製造成具殺傷力之槍枝及子彈等情（見原審卷第48頁反面、第120頁反面至第121頁、本院卷第210至211頁），則被告向其所稱「極光小舖」網站賣家所購入者，既為不具殺傷力之槍枝及子彈而均非屬列管之槍、彈違禁物，該「極光小舖」網站賣家因無非法行為，自不生被告有何供出槍彈來源而因而查獲之情，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定未符而無該條項規定之適用。

（五）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文，該條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用，最高法院著有51年台上字第899號刑事判例，且有同院98年度台上字第4603號刑事判決意旨可資參照。

查具有殺傷力之槍枝、子彈，極易對他人生命、身體造成危害，嚴重影響社會治安，且造成人民對於生活安全的疑慮，為政府嚴加查緝之違禁物，政府為解決槍枝氾濫，對社會治安造成的隱憂及實害，亦已投入大量警力查緝黑槍，被告為具有相當智識之人，竟仍無視警方的強力掃蕩，及民眾對改善社會治安的期待，仍分別販賣具有殺傷力之槍枝及轉讓具殺傷力之子彈，助長列管槍彈之流通，所為實對社會治安造成相當之危害，是依被告上開販賣槍枝及轉讓子彈之犯罪情狀，實無顯可憫恕之情況，自均無適用刑法第59條規定之餘地，附此敘明。

四、原審法院認被告上開販賣槍枝及轉讓子彈之犯行均屬明確，而予以論罪科刑，固非無見。

惟查：１、被告所為販賣槍枝罪固構成累犯，惟其所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項販賣槍枝罪之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項之規定不得加重；

原判決於其理由欄參、二中論及被告就此部分應成立累犯時，未敘明被告所犯上開販賣槍枝罪之法定刑為無期徒刑部分不得加重之旨，尚有未合。

又扣案之具殺傷力之槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000號），已由被告販賣交付予陳慶裕，而為警在陳慶裕上址居所起獲扣案，既與賣方之被告販賣槍枝部分脫離關係，自毋庸在被告販賣槍枝部分諭知沒收（詳如後述），而於陳慶裕持有具殺傷力槍枝罪刑之主文項下諭知沒收為已足；

原判決於被告販賣槍枝罪刑項下贅為就前開槍枝1枝予以宣告沒收，稍有未合。

２、又檢察官起訴書認被告轉讓具殺傷力子彈之數量為11顆，惟經原審法院將偵查中未經鑑驗試射之子彈7顆，再送鑑定試射之結果，僅其中4顆可擊發而具有殺傷力，已據本判決理由欄二、（二）敘明，則原判決疏未就上開不具殺傷力之子彈3顆部分之被告被訴轉讓子彈罪嫌，不另為無罪之諭知，尚有未合。

被告上訴執前詞否認犯罪及主張縱為有罪，亦應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定減輕或免除其刑云云，依本判決前開理由欄二及理由欄三、（四）所示各項事證及論述、說明，均為無理由。

被告另以原判決已審酌或不足以影響於量刑基礎之其為更生人、身體、家庭及犯後態度等情，泛為爭執原判決量刑過重，亦為無理由。

惟原判決關於有罪部分既有本段前開１、２所示之瑕疵存在，即屬無可維持，自應由本院就原判決關於有罪部分均予撤銷，其沒收部分雖已非屬從刑，然因所據之罪刑既經撤銷，自應併予撤銷，至原判決之應執行刑部分，因已失所附麗亦應予以撤銷。

爰審酌被告前已曾有上開構成累犯事由之違反槍砲彈藥刀械管制條例之前案素行，竟仍未知警惕而再犯本案，實不宜輕縱、其明知可發射子彈具殺傷力之槍枝及可擊發之子彈係高度危險之違禁物，足以危害社會大眾安全，非經主管機關許可不得擅自販賣及轉讓，竟仍販賣及轉讓上開具殺傷力改造手槍及子彈之犯罪動機、目的、於原審自述為國中肄業學歷之智識程度，入監前從事粗工、夜市擺攤之經濟狀況及母親具有身心障礙之生活狀況（見原審卷二第125頁反面）、如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示販賣槍枝及轉讓子彈之手段、情節、販賣具殺傷力槍枝、子彈之數量分別為1枝及8顆、對社會治安所造成之危害及其犯罪後之態度等一切情狀，就被告所為上開販賣槍枝及轉讓子彈之2犯行，分別量處如附表二編號1、2「罪刑欄」所示之刑及就併科罰金刑部分併為諭知易服勞役之折算標準，及定其應執行刑如主文第二項所示及就併科罰金刑部分併為諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

五、沒收部分：

（一）未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含門號卡1枚），為被告所有已據被告於原審審理時供明（見原審卷二第124頁及反面、第126頁），且為被告供本案聯絡販賣槍枝及轉讓子彈所用之物，有如附表一所示相關通訊監察譯文在卷可憑，且本院認予以宣告沒收或追徵其價額，並無刑法第38條之2第2項所定之情形，爰依刑法第38條第2項、第38條第4項之規定，於被告上開販賣槍枝及轉讓子彈犯行併為諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）又被告販賣槍枝所得之6萬元，雖未據扣案，然為其犯罪所得，且本院認予以宣告沒收或追徵其價額，並無刑法第38條之2第2項所定之情形，爰依應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（三）至扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000），業經被告販賣交付予陳慶裕（已由原審法院於陳慶裕所為非法持有槍枝罪部分予以宣告沒收），自無庸於被告所為販賣槍枝罪部分宣告沒收（最高法院100年度台上字第4909號刑事判決意旨參照）。

又被告轉讓具殺傷力之子彈8顆，因均於鑑驗時經試射擊發，而不再具有子彈之功能，已非違禁物，故均不予宣告沒收之。

六、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨另略以：被告於上開如犯罪事實欄一、（二）所示時、地，基於轉讓子彈之犯意，除轉讓前開如犯罪事實欄一、（二）所示具殺傷力之子彈8顆（此部分業經本院為有罪判決，如前所述）外，另同時轉讓具殺傷力之子彈3顆，因認被告此部分另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第2項之非法轉讓子彈罪嫌。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

公訴人起訴書認被告涉有此部分之轉讓子彈罪嫌，主要無非係以有被告之供述、證人陳慶裕於警詢、偵查之證述及上開子彈3顆扣案可佐為其論據。

訊據被告否認有何此部分轉讓子彈之犯行而辯稱：上開子彈3顆係交予陳慶裕抵押，而非轉讓云云。

而被告上開所辯，依本判決關於有罪部分之相關論述，固非可採；

惟被告於警詢、偵查自白及證人陳慶裕於警詢、偵查及原審所指證被告轉讓之子彈共計11顆，於偵查中經送鑑定採樣4顆試射，均具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局106年2月9日刑鑑字第1060006818號鑑定書1份（見106年度偵字第261號卷第74頁）在卷可稽；

又上開其餘未經試射之子彈7顆，再由原審法院送請內政部警政署刑事警察局鑑定試射之結果，認其中4顆可擊發而具殺傷力，另3顆則均無法擊發而不具有殺傷力，有同局107年5月3日刑鑑字第1070037857號函文1件（見原審卷二第76頁）在卷可憑。

從而，本案被告轉讓予陳慶裕之子彈11顆中之上開不具殺傷力之3顆，既非列管具殺傷力之子彈，自難認被告該部分有何轉讓子彈之罪嫌，本應為被告此部分無罪之諭知，惟檢察官起訴書認被告此部分被訴轉讓子彈罪嫌，與前開經本院判決有罪之轉讓子彈犯行間，具有一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第7款、第42條第3項、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官游忠霖提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 劉 敏 芳
法 官 李 雅 俐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 紀 美 鈺

中 華 民 國 107 年 12 月 27 日

附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

附表一：
┌──┬────────┬──────────────────────┐
│編號│通 話 時 間     │通話者及方向                                │
├──┼────────┼──────────────────────┤
│ 1  │105 年11月8 日下│0000-000000 李安順→0000-000000 陳慶裕      │
│    │午3 時44分30秒  │--------------------------------------------│
│    │                │A （李安順）：喂                            │
│    │                │B （陳慶裕）：喂                            │
│    │                │A ：喂 如兄阿                               │
│    │                │B ：嘿                                      │
│    │                │A ：我是福哥的小弟阿順                      │
│    │                │B ：嘿阿                                    │
│    │                │A ：上次有嗎 見面說要請吃酒的那個 嘿阿 不知 │
│    │                │    你 因為上次胡哥他跟我說叫我打給你 差不多│
│    │                │    初五的時候 後面要幾天 嘿阿 嘿阿 我想說要│
│    │                │    打電話跟你問一下                        │
│    │                │B ：胡哥喔                                  │
│    │                │A ：嘿嘿嘿                                  │
│    │                │B ：嘿                                      │
│    │                │A ：嘿 我阿順阿                             │
│    │                │B ：我這次會回去                            │
│    │                │A ：蛤                                      │
│    │                │B ：我這個他請酒會下去啦                    │
│    │                │A ：蛤                                      │
│    │                │B ：做月阿我會下去啦                        │
│    │                │A ：你 你說什麼 我聽不清楚                  │
│    │                │B ：胡哥要辦桌 要請滿月酒我會下去           │
│    │                │A ：嘿嘿嘿                                  │
│    │                │B ：我會下去阿                              │
│    │                │A ：喔18號的喔                              │
│    │                │B ：嘿嘿                                    │
│    │                │A ：嘿嘿 喔  我想說你 嘿 訂的那我處理好了   │
│    │                │B ：好 我不…這裡不方便                     │
│    │                │A ：嘿嘿 18號的喔                           │
│    │                │B ：嘿嘿 好                                 │
│    │                │A ：喔 好好                                 │
├──┼────────┼──────────────────────┤
│ 2  │105 年11月8 日晚│0000-000000 李安順←0000-000000 陳慶裕      │
│    │間9 時35分50 秒 │--------------------------------------------│
│    │                │B ：喂 老大啊                               │
│    │                │A ：你誰                                    │
│    │                │B ：我阿如啦                                │
│    │                │A ：嘿                                      │
│    │                │B ：你剛才有打給我                          │
│    │                │A ：嘿                                      │
│    │                │B ：我跟你講，這樣啦我先帶6 萬給你啦        │
│    │                │A ：蛤                                      │
│    │                │B ：6 萬啦                                  │
│    │                │A ：嘿                                      │
│    │                │B ：我就  先分1 支給我                      │
│    │                │A ：嘿 好 ok啊                              │
│    │                │B ：你現在可以過來嗎                        │
│    │                │A ：你在那裡                                │
│    │                │B ：我在竹南 在頭份啦                       │
│    │                │A ：頭份哦 吔 頭份靠近那裡                  │
│    │                │B ：在東興路                                │
│    │                │A ：等一下我寫一下住址 喂 如哥 頭份中興路   │
│    │                │B ：嘿 中興路你用那個導航的嗎               │
│    │                │A ：嘿                                      │
│    │                │B ：你那個幾號（內部外勞女子講326）         │
│    │                │    你到326 號                              │
│    │                │A ：哦                                      │
│    │                │B ：你到那裡再打電話給我                    │
│    │                │A ：好                                      │
│    │                │B ：我再過去 你現在出發嗎                   │
│    │                │A ：吔  現在哦                              │
│    │                │B ：嘿                                      │
│    │                │A ：我可能要一下子哦 我 … .                │
│    │                │B ：不要緊 …  我先打一下. 模糊             │
│    │                │A ：好                                      │
├──┼────────┼──────────────────────┤
│ 3  │105 年12月2 日下│0000-000000 李安順←0000-000000 陳慶裕      │
│    │午1 時53分21秒  │--------------------------------------------│
│    │                │B ：順哥我竹南阿裕                          │
│    │                │A ：嘿                                      │
│    │                │B ：你有沒有要上來北部嗎                    │
│    │                │A ：竹南是嗎                                │
│    │                │B ：嘿                                      │
│    │                │A ：有啊 大約4.5 點的時候啊                 │
│    │                │B ：那一種的要一萬啦                        │
│    │                │A ：哦 好                                   │
│    │                │B ：我那個釣竿啊 那個釣竿沒有魚餌 送幾個上來│
│    │                │    啦                                      │
│    │                │A ：嘿                                      │
│    │                │B ：這樣知道嗎                              │
│    │                │A ：嘿                                      │
│    │                │B ：這樣知道嗎                              │
│    │                │A ：你說什麼                                │
│    │                │B ：就是那個 講不太清楚啦 就上次的那個5 的啊│
│    │                │    上次你補的啊                            │
│    │                │A ：阿兄 你要幾個                           │
│    │                │B ：拿一萬啊                                │
│    │                │A ：哦                                      │
│    │                │B ：就那個拿一萬啊                          │
│    │                │A ：好 我出去 我打給你                      │
│    │                │B ：是今天到嗎                              │
│    │                │A ：是                                      │
│    │                │B ：好                                      │
└──┴────────┴──────────────────────┘

附表二：
┌──┬───────┬────────────┬─────────────┐
│編號│  犯罪事實    │  罪     刑      欄     │    沒     收     欄      │
├──┼───────┼────────────┼─────────────┤
│1   │如犯罪事實欄一│李安順犯非法販賣可發射子│未扣案之門號0000000000號行│
│    │、（一）所示  │彈具殺傷力之槍枝罪，累犯│動電話壹支（含門號卡壹枚）│
│    │              │，處有期徒刑陸年，併科罰│及未扣案之犯罪所得新臺幣陸│
│    │              │金新臺幣拾萬元，罰金如易│萬元均沒收之，於全部或一部│
│    │              │服勞役，以新臺幣壹仟元折│不能沒收或不宜執行沒收時，│
│    │              │算壹日。                │追徵其價額。              │
├──┼───────┼────────────┼─────────────┤
│2   │如犯罪事實欄一│李安順犯非法轉讓子彈罪，│未扣案之門號0000000000號行│
│    │、（二）所示  │累犯，處有期徒刑拾月，併│動電話壹支（含門號卡壹枚）│
│    │              │科罰金新臺幣肆萬元，罰金│沒收之，於全部或一部不能沒│
│    │              │如易服勞役，以新臺幣壹仟│收或不宜執行沒收時，追徵其│
│    │              │元折算壹日。            │價額。                    │
└──┴───────┴────────────┴─────────────┘