臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上訴,1890,20181212,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1890號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 劉吉祥


指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第2810號中華民國107年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第26581號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

劉吉祥販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。

緩刑伍年。

iphone廠牌行動電話（含0000000000門號SIM卡壹枚）壹支沒收之。

事 實

一、劉吉祥於民國106年3月間，向綽號「嘉義」之成年男子，以新臺幣5000元之代價，購入約1錢之「透明結晶」甲基安非他命，施用後感覺味道有異，猶剩餘不足半錢之量，乃不甘損失，其明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法均不得持有、販賣，欲將其主觀上認為是甲基安非他命之上揭結晶，轉賣他人圖利，而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年9日25日晚間7時46分許，以網際網路連線至「UT論壇」中部區聊天室網站，以「臺中--咖啡糖果需要密我」為暱稱，經警執行網路巡邏發現後，即喬裝為網友並傳送「需要糖果」訊息，劉吉祥隨即回傳通訊軟體「微信」（WECHAT）之聯絡方式（ID：orzckck），並傳送「七」、「4000」等價格之訊息，表明欲以新臺幣（下同）7000元價格出售甲基安非他命毒品約一錢、4000元出售約半錢之意，雙方相約於翌（26）日在臺中市○○區○○路0段00號之統一便利商店前碰面交易。

9月26日下午3時20分許，警察喬裝買家開車抵達交易地點，劉吉祥隨即上車坐在副駕駛座，要求喬裝買家之警察開車在附近兜繞，嗣於該日下午3時40分許，劉吉祥要求路邊停車在臺中市○○區○○路000號之前，隨即從包包中拿出「透明結晶」1包（驗餘淨重1.0356公克），宣稱為第二級毒品甲基安非他命，喬裝買家之警察隨口稱「半錢4000元太貴」，劉吉祥遂又拿出白色「鋁箔包」1只，稱不能殺價，但可贈送「毒咖啡」1包（內含不明淡黃色粉末，驗餘淨重0.3297公克），喬裝買家之警察即交付新臺幣4000元予劉吉祥，並收受劉吉祥交付之「透明結晶」1包及白色「鋁箔包」1只後，並表明係警察，劉吉祥聽聞旋從副駕駛座開啟車門欲逃逸，下車即遭四周埋伏警員逮捕，並在其包包內扣得不明「白色結晶」3包、第三級毒品愷他命8包、不明粉末2包，並在其長褲右口袋中查獲第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0284公克）。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、下列用以認定被告犯罪事實所憑之證據，未據當事人及被告之辯護人爭執其證據能力，本院認為各項證據之取得及作成無違法或不當，亦無證明力明顯過低之瑕疵，作為證據適當，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠訊據被告劉吉祥對於其於上開時、地，主觀上認為其販賣並交付之「透明結晶」係第二級毒品甲基安非他命，乃基於營利之意圖，上網兜售，因而遭彰化縣警察局彰化分局警員喬裝買主而查獲等情，均坦承不諱，並有警員職務報告、「UT論壇聊天室」對話翻拍照片、「微信」通話翻拍照片及現場照片等在卷及警員交付被告之4000元、被告交付警員之「透明結晶」1包、白色「鋁箔包」1只；

在被告長褲右口袋內查獲第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0284公克）、被告用與警員以「微信」聯絡之門號0000000000號iphone行動電話1支等物扣案可為佐證，足見被告之自白與事實相符，此部分事實堪予認定。

㈡上開被告交付喬裝買家警員之「透明結晶」1包（驗餘淨重1.0356公克）、白色「鋁箔包」1只（驗餘淨重0.3297公克），經送衛生福利部草屯療養院鑑定結果，雖未能驗出第二級毒品甲基安非他命成分（亦無其他毒品成分），有該院鑑驗書在卷可憑（見偵卷第74頁），然被告主觀上認為該「透明結晶」係第二級毒品甲基安非他命、白色鋁箔包內係「毒咖啡」等情，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院自承無誤。

㈢按刑法第26條規定之「不能未遂」，與一般障礙未遂均未對法益造成侵害（一般情形而言，由警方喬裝買主購買毒品而查獲者，因警員本無施用或再移轉占有之交易目的，但實務上概認行為人已為毒品之兜售，均以一般障礙未遂論之），然不能未遂須並無侵害法益之「危險」，始足當之。

蓋不能未遂，行為人主觀上已顯現出法敵對意思，而著手於犯罪之實行，但因事實上或法律上之原因，使得決意之實現與行為原先之認識不相一致，根本不能實現客觀不法構成要件，而無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，所成立之未遂類型。

然修正前（即95年7月1日前）刑法第26條但書規定「其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」；

修正後則規定「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」。

意即，修正前後之刑法，關於不能犯之定義相同，惟其處罰與否，修正前刑法之法律效果為「減輕或免除其刑」，而修正後刑法則明定「不罰」，改採「客觀說理論」，而將不能未遂予以「除罪化」。

此觀立法理由謂「參諸不能犯之前提，係以法益未受侵害或未有受侵害之危險，如仍對於不能發生法益侵害或危險之行為課處刑罰，無異對於行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁，在現代刑法思潮下，似欠合理性。

因此，基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪」即明。

惟基於刑法處罰未遂犯所衍生之邏輯推理結果，未遂行為之所以被認為侵犯法律之意義薄弱，並非因其客觀上絕對不可能發生犯罪結果，而是一般社會大眾主觀上對其行為之危險認知（發生結果可能性之認知），並避免客觀說在實踐上不當過度擴張不能未遂之不罰範圍，應認唯有行為人出於「重大無知（aus grobem Unverstand，德國刑法第22條參照）」，將本質上不可能達到既遂之行為誤以為可能導致既遂，並進而實行客觀上完全欠缺危險性的行為，始能受不能未遂之評價而邀刑罰之寬容，否則同為未對法益造成侵害之一般障礙未遂，何以仍構成犯罪，論理上即有欠妥當。

因此，不能未遂，除實行行為客觀上完全欠缺危險性外，行為人必須誤認自然之因果法則（例如誤認飲用菊花茶可墮胎，行為人欲墮胎而飲用菊花茶），非僅單純錯認事實或僅因一時、偶然之原因（例如向屋內開槍，但屋中早空無一人；

侵入住宅竊盜，但屋內空無一物），致未對法益造成侵害等情狀，而係出於「重大無知」誤認其可能既遂，始有成立不能未遂之可言。

經查，關於被告交付給喬裝買家警員之「透明結晶」1包（驗餘淨重1.0356公克）、白色「鋁箔包」1只（驗餘淨重0.3297公克）之來源，被告於偵查時供稱：約是在106年3月間上網向綽號「嘉義」的成年男子，以5000元代價購買1錢（3.75公克）之甲基安非他命，毒咖啡是一起買的等語（見偵卷第52頁）；

另於本院審理時供稱：查獲前6個月上網買的，有施用過但覺得味道怪怪的，所以要上網賣掉等語（見本院卷第60頁）。

參以，扣案「透明結晶」1包之毛重1.32公克、經警方初步篩檢反應為安非他命，此有初篩秤重照片在卷可憑（見偵卷第30頁），被告上述供稱5000元購入約3.75公克，經施用後覺得味道怪怪的等語，自與客觀事實相符。

則被告欲將施用後所餘未達半錢之「透明結晶」，以4000元之代價出售，亦可認有營利之意圖甚明。

準此，該「透明結晶」係因衛生福利部草屯療養院以精密之「氣相層析質譜法」檢驗結果，方確認無毒品反應，實則警員初篩仍可檢出甲基安非他命反應，尚未逸脫被告之認知範圍，從而被告以施用甲基安非他命之目的購入，因覺得味道怪怪，主觀上仍以甲基安非他命賣出，欲從中牟利，自難認有「重大無知」、誤認自然之因果法則可言，況被告查獲時在其長褲右口袋內扣得第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0284公克），被告於交易時因買主檢視外觀有異，尚有替換之可能性，豈對法益無侵害之危險？是綜合前述，本件情節屬一般障礙未遂，非修正後已「除罪」之不能未遂甚明。

故被告犯行明確，應予論罪科刑。

三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

㈡被告已著手販賣第二級毒品犯行之實行，因警方喬裝之買家本無移轉毒品所有權之意思，屬一般障礙未遂，已如前述，爰依刑法第25條第2項規定，依既遂犯之刑減輕之。

㈢毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。

被告對於所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。

㈣原審認被告所為係不能未遂，逕為被告無罪之諭知，基於以上之理由，為本院所不採，檢察官據此提起上訴，為有理由，應將原判決予以撤銷改判。

審酌被告前有持有第二級毒品之科刑紀錄（本案未構成累犯），素行非佳，為供自己施用購入甲基安非他命，施用後自覺成分有異，猶不堪損失，欲轉賣他人圖利，上網兜售而遭查獲，即便所交付之「透明結晶」、「鋁箔包」均未驗出毒品成分，難謂無影響社會秩序與治安之虞，及其高職畢業之智識程度、家境勉持（見警詢筆錄基本資料欄所載）、尚知坦承犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈤被告前因持有第二級毒品（MDMA），經臺灣臺中地方法院以100年中簡字第1980號判決判處有期徒刑3月確定，於100年10月7日易科罰金執行完畢，5年之內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，本案因自己施用而購入之「毒品」成分有異，不堪損失乃上網兜售，經警方以「釣魚偵查」方式而查獲，其交付之「透明結晶」、「鋁箔包」均未驗出毒品成分，所為雖不能構成「不能未遂」，客觀上畢竟與一般販賣未遂之情節輕重，不可同日而語，本院認被告經此偵審程序及自106年9月27日起至同年11月21日因本案遭執行羈押並前開科刑之宣告等教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，併予宣告緩刑5年，以勵自新。

四、沒收部分：㈠扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0284公克）、第三級毒品愷他命8包，均屬違禁物，但與本案犯罪無關，無從依附於本案宣告沒收。

㈡扣案iphone廠牌行動電話（含0000000000號SIM卡1枚）1支，被告係以內建「微信」軟體與喬裝買家之警員聯繫交易事宜，此有微信對話翻拍照片在卷可憑，為供犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。

扣案之電子秤1台，被告供稱已經損壞，且無證據證明係被告供本案犯罪所用，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官洪國朝提起公訴，檢察官張添興提起上訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 許 冰 芬
法 官 王 邁 揚
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 ( 均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 曾 煜 智

中 華 民 國 107 年 12 月 12 日

毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。