臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上訴,1898,20181225,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1898號
上 訴 人
即 被 告 江鴻儒



選任辯護人 楊曉菁律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院107 年度訴字第630 號中華民國107 年8 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第5416、5461號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、江鴻儒明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別為下列行為：㈠於民國106 年12月26日19時（起訴書誤載為7 時）5 分許、21分許，以其使用之行動電話門號0000000000號，與黃慶和使用之行動電話門號0000000000號聯繫後，約定在黃慶和所有之彰化縣○○市○○路000 巷00號之1 二樓住處樓下見面，將海洛因1 小包（約0.4 公克）售予黃慶和，並向黃慶和收取新臺幣（下同）1,000 元價金而完成交易。

㈡於107 年2 月16日19時許前某時，以不詳方式與趙景耀聯繫後，在彰化縣○○市○○路○段000 號「歐香佳園」前，將重量不詳之第一級毒品海洛因1 小包，以1,500 元價格售予趙景耀，並向趙景耀收取1,000 元價金而完成交易；

另於同年2 月17日，再向趙景耀收取所餘500 元價金。

㈢於107 年2 月17日19時45分許，以其使用之行動電話門號0000000000號，與趙景耀之前妻謝瑞娟使用之行動電話門號0000000000號聯絡後，在彰化縣○○市○○路000 號之「全聯福利中心」前，先向趙景耀收取1,500 元（1,000 元係本次購毒價金，另500 元為前次積欠之購毒價金）後，再於同日20時9 分許及26分許與謝瑞娟聯繫後，約定於同日20時30分許，在彰化縣○○市○○路○段000 號之統一便利超商巨林門市，將重量不詳之第一級毒品海洛因1 小包交予趙景耀而完成交易。

㈣於107 年2 月18日18時18分許、21時9 分許，以其使用之行動電話門號0000000000號，與謝瑞娟使用之行動電話門號0000000000號聯絡後，於同日21時15分許，在前述「歐香佳園」前，將重量不詳之第一級毒品海洛因1 小包售予趙景耀，並向趙景耀收取1,000 元價金而完成交易。

二、嗣經警執行通訊監察，並於107 年5 月17日7 時30分許，在彰化縣○○市○○路○段000 號7 樓之江鴻儒住處，搜索扣得其所有之行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1張）。

三、案經彰化縣警察局移請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對上訴人即被告江鴻儒（下稱被告）而言，性質上屬傳聞證據，惟被告已知悉有刑事訴訟法第159條第1項之情形，與辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認本案後述所引之其餘傳聞證據，自有證據能力。

㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、訊據被告於偵訊、原審及本院審理時均坦承上開犯罪事實不諱，經核與證人黃慶和、趙景耀及謝瑞娟各於警詢及偵訊時證述情節相符，並有行動電話通訊監察譯文、路口監視器畫面截圖、彰化縣警察局搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、原審法院通訊監察書暨電話附表、車輛詳細資料報表附卷可參，復有行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案可資佐證，足認被告任意性自白與事實相符，堪以採信。

又按販賣毒品之所謂販賣行為，於行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。

是販賣之利得，除經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣。

查，被告與購毒者均約定在特定地點交易，如無利可圖，實無可能甘冒遭查緝法辦之風險及舟車勞頓往來奔波之辛勞，而交付毒品予購毒者之理。

再參以被告於原審供稱：「我是賺那個量，1 次賺大概可以施用1 次海洛因的量。」

等語甚詳（見原審卷第19頁），足認被告有營利意圖甚明。

從而，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑方面：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣。

是核被告如犯罪事實一㈠至㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告各次販賣海洛因，分別持有該毒品之低度行為，皆為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告前因施用毒品案件，經最高法院以101 年度台上字第6145號判處有期徒刑11月確定（第一案）；

再因施用毒品案件，經原審法院以102 年度訴字第598 號判決處有期徒刑11月確定（第二案）；

又因施用毒品案件，經原審法院以102 年度訴字第754 號判決處有期徒刑1 年確定（第三案）。

嗣第一、三案經原審法院以102 年度聲字第1384號裁定定應執行有期徒刑1 年9 月確定，經與第二案接續入監服刑，於104年5 月20日縮短刑期假釋出監，刑期至104 年8 月22日屆滿未經撤銷，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈢被告就犯罪事實一㈠至㈣所示各次犯行，於偵查及法院審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就法定刑為罰金刑部分，有加重及減輕事由，依法各先加後減之；

法定本刑為死刑、無期徒刑部分，各減輕其刑。

㈣辯護意旨以被告供出上手，請依毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑云云。

按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院107 年度台上字第4139號判決意旨參照）。

又上揭所稱「毒品來源」，係指毒品犯罪行為人原持有，供自己犯同條項所列各罪之毒品，源自何人之謂；

所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，具有關聯性，才夠充足。

具體以言，必須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得減免其刑，並非漫無邊際；

析言之，倘被告所犯同條項所列各罪之犯罪時間，在時序上，較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；

或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列各罪之毒品來源無關，均仍不符合上開應獲減輕或免除其刑規定的要件（最高法院106 年度台上字第2138號判決意旨參照）。

經查，被告於警詢及偵訊時，雖供稱其向陳俊宏、顏嘉華及陳彥宏購買第一級毒品等情（見107 年度偵字第5416號卷第4 至15頁），且陳俊宏、顏嘉華及陳彥宏均因販賣第一級毒品海洛因等犯行，由臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查終結後提起公訴，亦有陳俊宏、顏嘉華及陳彥宏之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第133 至177 頁）。

本院為查明陳俊宏、顏嘉華及陳彥宏是否因被告之供述而查獲，向臺灣彰化地方法院調取107 年度訴字第662 、641 、640 號電子卷證光碟後，將相關證據資料列印附卷，分述如下：⒈關於陳俊宏部分：臺灣彰化地方檢察署檢察官於107 年1 月16日起對被告使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，再自107 年2月13日起對陳俊宏使用之門號0000000000號行動電話及手機序號000000000000000 號實施通訊監察後，彰化縣警察局員警於107 年5 月17日8 時許，持檢察官拘票至被告位在彰化縣○○市○○路○段000 號7 樓住處執行拘提到案，並於同日12時27分之警詢筆錄中，持實施通訊監察所得之107 年1月19日、107 年1 月30日、107 年2 月1 日、107 年3 月7日通訊監察譯文訊問被告，並以107 年度偵字第5986、6142號起訴書對陳俊宏提起公訴等情，有被告之警詢及偵訊筆錄、該案起訴書列印本、通訊監察譯文、通訊監察書及電話附表在卷（見原審卷第46、47頁，本院卷第402 至478 、517至530 頁）。

是以，就陳俊宏涉嫌於107 年1 月19日、107年1 月30日、107 年2 月1 日，各以2,000 元、2,000 元、2,000 元價格販賣第一級毒品海洛因予被告部分，其時序固分別在本案犯罪事實一㈡至㈣之前，然彰化縣警察局員警於107 年5 月17日詢問被告關於陳俊宏之販賣第一級毒品海洛因犯嫌前，已因實施通訊監察而取得通訊監察譯文之確切證據，合理懷疑陳俊宏涉嫌於107 年1 月19日、107 年1 月30日、107 年2 月1 日、107 年3 月7 日，各以2,000 元、2,000 元、2,000 元、1,000 元價格販賣第一級毒品海洛因予被告等犯行，並持該段期間之通訊監察譯文詢問被告，縱被告於107 年5 月17日警詢時就陳俊宏此部分涉嫌販賣第一級毒品犯行配合指證，仍與上開規定不符。

此外，陳俊宏涉嫌於107 年3 月7 日販賣第一級毒品予被告之犯行，時序均於犯罪事實一㈠至㈣所載犯行之後，與本案無直接關聯性，亦不符合減輕或免除其刑規定之要件。

⒉關於顏嘉華部分：臺灣彰化地方檢察署檢察官於106 年11月21日起對顏嘉華使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察後，彰化縣警察局員警於107 年5 月17日6 時50分許，持檢察官拘票至顏嘉華位在彰化縣○○市○○路○段000 巷00弄0 號3 樓住處執行拘提到案，並於同日15時21分之警詢筆錄中，就實施通訊監察所得之107 年2 月15日、107 年2 月17日通訊監察譯文訊問顏嘉華，並以107 年度偵字第5417、5463號起訴書提起公訴等情，有顏嘉華之警詢及偵訊筆錄、該案起訴書列印本、通訊監察譯文、通訊監察書及電話附表在卷（見原審卷第48、49頁，本院卷第318 至347 、366 至375 、383 至393 頁）。

是以，就顏嘉華涉嫌於107 年2 月15日、2 月17日販賣第一級毒品海洛因予被告部分，其時序固分別在本案犯罪事實一㈡至㈣之前，然彰化縣警察局員警於107 年5 月17日詢問被告關於顏嘉華之販賣第一級毒品海洛因犯嫌前，已因實施通訊監察而取得通訊監察譯文之確切證據，合理懷疑顏嘉華於107 年2 月15日及2 月17日涉嫌各以1,000 元、1,000 元價格販賣第一級毒品海洛因予被告之犯行，並持該段期間之通訊監察譯文詢問被告，縱被告於107 年5 月17日警詢時就顏嘉華此部分涉嫌販賣第一級毒品犯行配合指證，仍與上開規定不符。

此外，顏嘉華涉嫌於107 年2 月15日及2月17日販賣第一級毒品海洛因予被告之犯行，時序均於犯罪事實一㈠所載犯行之後，與本案無直接關聯性，亦不符合減輕或免除其刑規定之要件。

⒊關於陳彥宏部分：臺灣彰化地方檢察署檢察官於107 年2 月13日起對陳彥宏使用之門號0000000000號行動電話及手機序號000000000000000 號實施通訊監察後，彰化縣警察局員警於107 年5 月17日6 時25分許，持檢察官拘票至陳彥宏位在彰化縣○○鄉○○路○段000 巷00號住處執行拘提到案，並於同日14時23分之警詢筆錄中，就實施通訊監察所得之107 年3 月30日、4 月9 日通訊監察譯文訊問陳彥宏，經陳彥宏坦承確於上開日期，各以1,000 元、1,000 元價格，販賣第一級毒品海洛因予江鴻儒，並以107 年度偵字第5417、5463號起訴書提起公訴等情，業據陳彥宏於警詢及偵訊時供述甚詳（見本院卷第241 至260 頁），並有該案起訴書列印本、通訊監察譯文、通訊監察書及電話附表在卷（見原審卷第50至52頁，本院卷第261 至279 、313 至315 頁）。

是以，彰化縣警察局員警於107 年5 月17日詢問被告關於陳彥宏之販賣第一級毒品海洛因犯嫌前，已因實施通訊監察而取得通訊監察譯文之確切證據，合理懷疑陳彥宏於107 年3 月30日及4 月9 日涉嫌販賣第一級毒品海洛因犯行，並持該段期間之通訊監察譯文詢問被告，被告雖於107 年5 月17日警詢時就陳彥宏此部分涉嫌販賣第一級毒品犯行配合指證，仍與上開規定不符。

此外，陳彥宏涉嫌於107 年3 月30日及4 月9 日販賣第一級毒品海洛因予被告之犯行，時序均係在被告販賣第一級毒品予黃慶和、趙景耀及謝瑞娟之後，與本案無直接關聯性，亦不符合減輕或免除其刑規定之要件。

㈤被告所販賣之海洛因毒品數量尚稱微小，所獲得之利潤亦非高，相較於一般販賣毒品之大盤、中盤商，被告所為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度及所獲利益均屬有限，又觀其自身有施用毒品習慣，於本案販賣毒品期間內仍繼續施用，雖販賣毒品，並未以毒品為工具誘使、控制他人，以遂行進一步之犯罪行為，可知其犯行之根本原因係身染施用毒品惡習、無法戒絕，復未能脫離原有生活圈及交友網絡，行為固為法所不容，其惡性卻難謂重大；

復審酌販賣第一級毒品之法定最輕本刑為無期徒刑，於依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，尚為15年以上有期徒刑，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

另被告犯罪事實一㈠至㈣所載犯行，有2 種以上刑之減輕事由，依法均遞減其刑，並與前開累犯規定同時有加重及減輕事由，均依法先加重後遞減之。

㈥被告所犯各次犯行，犯意各別、行為互殊，應予分別論罪。

四、上訴駁回部分：㈠原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項等規定，併審酌被告販賣第一級毒品，使毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康，危害社會程度匪淺，惟審酌其犯後於偵審中均坦承犯行，勇敢接受法律制裁，尚有悔意，及其販賣毒品之對象、數量、金額，暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑8 年、8 年、8 年、8 年，併定應執行有期徒刑9 年6 月，及說明就行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）應於犯罪事實一㈠、㈢、㈣罪刑項下宣告沒收之理由，暨就未扣案之犯罪所得1,000 元、1,500 元、1,000 元、1,000 元應各於犯罪事實一㈠至㈣罪刑項下宣告沒收及追徵之理由。

核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡被告上訴意旨另以：請從輕量刑云云。

惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，非漫無限制。

原審於量刑理由已依被告之犯罪情狀，本於被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情事，自不得遽指原審該量刑為違法。

被告上訴意旨除主張有供出毒品來源陳俊宏、顏嘉華及陳彥宏外，尚以前揭情詞提起上訴，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官賴政安提起公訴，經檢察官陳惠珠到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 郭 瑞 祥
法 官 柯 志 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 卉 蓁

中 華 民 國 107 年 12 月 25 日

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。