臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上訴,1909,20181219,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1909號
上 訴 人
即 被 告 蔡宏睿


上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南投地方法院107年度審訴字第178號中華民國107年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度偵字第408號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

蔡宏睿犯非法製造子彈未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號2、4至6、23所示之物均沒收。

犯 罪 事 實

一、蔡宏睿明知具殺傷力之子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經中央主管機關之許可，不得製造、持有之，竟基於製造、持有具殺傷力子彈之犯意，於網路上查知改造子彈之方式後，自民國106年1月間某日起，以不詳價格，經由網路向真實姓名、年籍不詳之人購入金屬彈殼、金屬彈頭、底火片及底火帽等物，並由該賣家交付如附表編號1所示之具有殺傷力之制式子彈4顆以為參考，蔡宏睿乃自斯時起未經許可持有具有殺傷力之制式子彈4顆。

其復在其位於南投縣○○鎮○○路00號之住處內，將所購入之底火填裝至其所購入之金屬彈殼內，並以小鉗子將所購入之金屬彈頭與填裝火藥之金屬彈殼予以組裝之方式，著手欲製造具有殺傷力之子彈，然所製造之子彈或因發射動能不足，或因無法擊發，而未能得逞。

嗣經警於107年1月10日14時8分許，持臺灣南投地方法院核發之搜索票執行搜索，當場在其所有之車牌號碼0000-00號自用小客車內扣得如附表所示之物，因而循線查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定；

查本判決下述所引用之言詞或書面供述證據，檢察官、上訴人即被告蔡宏睿（下稱被告）並未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

再以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力；

查本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官及被告亦均不爭執其證據能力，復經本院依法踐行調查證據程序，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，自得作為證據，而有證據能力。

另按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項亦定有明文；

查本件被告所為之自白部分，被告並未主張其有遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之情事，並參酌上開具證據能力部分之證據，亦足認被告之自白核與事實相符，依法自亦得為證據，均先予敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢中供承略以：查扣之改造子彈是伊自行組裝的，是用裝飾彈改裝的，伊先把彈頭及彈殼拆開，再放入紙底火及塑膠底火，把火藥倒進去，再組裝起來，填裝底火及火藥之量是伊放到自己會害怕爆炸就不敢再放了，沒有一定比例，伊組裝子彈時沒有爆炸過，但紙底火有燒起來過，改造子彈之知識是伊從網路YOUTUBE找的，沒有人教伊，裝飾彈及底火也都是伊自行於網路上購買的，忘記賣家是何人，伊是看誰比較便宜就跟誰買，伊並不曾將改造好的子彈販賣予他人等語（見警卷第6至13頁）；

復於偵訊中供承：伊有自己買裝飾彈加入底火組裝子彈等語（見偵卷第13頁）；

再於本院審理時供稱：扣案之彈殼、彈頭、火藥等物，是伊在網路上購買的，伊想要研究組裝，看能不能像網路上一樣可以組裝起來，伊曾將底火放入彈殼裡，伊有要將彈頭組裝回去，但底火塞太滿，彈頭就塞不進去，伊在網路上看影片覺得組裝子彈很簡單，但實際上沒那麼容易組裝，而扣案之4顆制式子彈，是伊在網路上購買空包彈，而與賣家相約面交時，賣家同時交給伊的，跟伊說空包彈可以改裝成像那4顆子彈一樣，伊有用扣案之小鉗子夾彈頭，但伊並沒有組裝子彈成功等語（見本院卷第88至90、97頁）。

又本件扣案之子彈、彈殼、彈頭及火藥經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：「一、送鑑子彈79顆：（一）4顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。

（二）43顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組裝9.0mm金屬彈頭而成，採樣13顆：8顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；

5顆均無法擊發，認不具殺傷力。

（三）32顆，認均係口徑0.27吋打釘槍用空包彈，均不具金屬彈頭，認不具殺傷力。

二、送鑑彈殼49顆：（一）43顆，認均係口徑9mm制式空包彈，均不具金屬彈頭，認不具殺傷力。

（二）6顆，認均係非制式金屬彈殼。

三、送鑑彈頭9顆，認均係非制式金屬彈頭。

四、送鑑疑似火藥1包，認均係底火片及底火帽。」

等情，有內政部警政署刑事警察局107年4月16日刑鑑字第1070007543號鑑定書1份暨照片11張附卷可稽（見偵卷第34至37頁）；

另前開送鑑未試射之制式子彈2顆，經原審再委請內政部警政署刑事警察局鑑定亦認：「送鑑子彈2顆均經試射，均可擊發，認具殺傷力。」

等情，此亦有內政部警政署刑事警察局107年7月10日刑鑑字第1070066934號函1份在卷可按（見原審卷第95頁）。

此外，並有南投縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片8張及扣案如附表編號1至2、4至6、23所示之物可資佐證，堪認被告上開自白核與事實相符，應堪採信。

（二）按槍砲彈藥刀械管制條例第8條（修正前為同條例第11條）第1項之製造槍砲罪、第5項之製造槍砲未遂罪，及同條例第12條第1項之製造子彈罪、第5項之製造子彈未遂罪，在處罰其製造行為，凡行為人主觀上基於製造有殺傷力之槍砲、彈藥之犯意，客觀上未經許可著手於製造槍砲、子彈之構成要件行為，即已成立犯罪，至於是否製造完成具有殺傷力之槍砲、子彈，則屬既遂、未遂之問題。

故行為人已著手製造槍砲、子彈，縱其製造之成品尚未至具有殺傷力之程度，惟因其行為依一般社會通念評價仍具有危險性，仍屬未遂犯，不得以其製造之槍砲、子彈不具殺傷力，而認其製造行為不成立犯罪（最高法院96年度台上字第5959號判決意旨參照）。

依上開鑑定書所示，扣案之43顆非制式子彈，均係金屬彈殼組合金屬彈頭而成，且經採樣13顆試射，其中8顆已可擊發，僅發射動能不足；

另被告於警、偵訊中及本院審理時亦均供認有填裝底火及組裝彈殼及彈頭等情，均已詳如前述，足認被告主觀上有製造具殺傷力子彈之犯意，客觀上亦已有未經許可，著手欲製造具殺傷力子彈之行為，雖其製造之子彈或因發射動能不足，或因無法擊發，而未至具有殺傷力程度，惟揆諸前開判決意旨，被告所為仍應構成製造子彈未遂罪。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：

（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪（持有具殺傷力之制式子彈部分）及同條第5項、第1項之未經許可製造子彈未遂罪。

按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果同時製造之違禁物客體種類相同（同為手槍，或同為子彈，或同為爆裂物），縱令製造完成之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈、數顆爆裂物），應仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。

若同時製造二種以上不相同種類之違禁物客體（如同時製造手槍及子彈，或手槍及爆裂物），始有一行為觸犯數罪名之想像競合犯適用（最高法院90年度台上字第7213號、103年度台上字第602號判決意旨參照）。

是被告雖同時持有具殺傷力之制式子彈4顆及著手製造子彈數顆，然分別係持有及製造同種類之客體，仍應各論以單純一罪。

（二）按未經許可持有槍彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。

若持有之後以之犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有之原因、動機或目的為斷。

如於非法持有槍彈行為繼續中另起意犯罪，應以數罪併罰論處；

若行為人為犯特定罪之目的而持有槍彈，雖其持有槍彈之時間、地點與目的所犯特定罪之時間、地點，在自然意義上非完全一致，然就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則（最高法院99年度台上字第4123號、第6695號判決意旨參照）。

查被告係為製造具殺傷力子彈而經由網路購入金屬彈殼、金屬彈頭、底火片及底火帽等物，並由該網路賣家交付如附表編號1所示之具有殺傷力之制式子彈4顆以為參考等情，業據被告於本院審理時陳明在卷，足見被告持有扣案4顆制式子彈之目的係為供其製造子彈時參考所用，揆諸上開判決意旨，被告就本案犯行，係以一行為觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一較重之未經許可製造子彈未遂罪處斷。

又起訴事實雖未敘及被告未經許可製造子彈未遂犯行部分，然此部分與經起訴而經本院判決有罪之持有具殺傷力之制式子彈部分（起訴事實雖認被告所持有之制式子彈4顆亦均係被告所製造，然依內政部警政署刑事警察局函覆本院函文所示，扣案4顆制式子彈係原廠所生產製造，並非被告所自行組裝而成，被告應僅有未經許可持有子彈之犯行），具有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，依審判不可分原則，本院自得加以審理，且經本院於審理中告知上開罪名（見本院卷第87頁），亦無礙被告訴訟防禦權之行使。

（三）被告前於94年間因施用第一級毒品案件，經本院以95年度上訴字第299號判決判處有期徒刑10月確定（下稱第①罪）；

又於同年間因強盜等案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第3939號判決分別判處有期徒刑7年5月、3月確定（下稱第②、③罪）；

復於95年間因詐欺案件，經同法院以95年度易字第3501號判決判處有期徒刑4月確定（下稱第④罪）；

嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，上開第①、③、④罪再經同法院以96年度聲減字第585號裁定分別減刑為有期徒刑5月、1月又15日、2月，並與不予減刑之第②罪定其應執行刑為有期徒刑8年確定，其入監執行後，於102年6月4日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄102年9月3日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

另被告已著手於製造子彈行為之實施，因所製造之子彈均未具有殺傷力，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減之。

（四）原判決以被告犯非法製造子彈罪罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟：被告所持有之如附表編號1所示之4顆制式子彈並非被告所製造（詳如後述），原審認被告有自行組裝而製造具殺傷力之制式子彈4顆之犯行，顯有未合；

又被告已著手欲製造具有殺傷力之子彈，雖其所組裝製造之子彈或因發射動能不足，或因無法擊發，而未至具有殺傷力程度，依前揭說明，仍應構成製造子彈未遂罪，且此部分事實已為起訴效力所及，原審未為上開之認定，亦有未洽。

從而，被告上訴否認扣案之4顆制式子彈係其所製造乙節，為有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經許可，著手非法製造具殺傷力之子彈，並非法持有具殺傷力之制式子彈，對社會治安存有潛在之威脅及危險，實應加以非難；

惟考量被告所製造之子彈均不具殺傷力，而所持有具殺傷力之制式子彈復尚查無供其他犯罪所用，尚未造成公眾或他人之現實惡害，暨斟酌被告犯後已坦承犯行之態度及其素行、高職肄業之智識程度、現於貨運行上班，經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金刑部分諭知如易服勞役之折算標準。

（六）沒收部分：1.扣案如附表編號1所示之制式子彈4顆，經鑑定均可擊發，認具殺傷力，因鑑定而試射擊發後，僅餘彈頭、彈殼，已喪失子彈之功能而不再具殺傷力，非屬違禁物，自毋庸為沒收之諭知。

2.扣案如附表編號2所示之非制式子彈43顆，經鑑定雖均不具殺傷力，而非屬違禁物，然均係被告非法製造子彈所生之物，且為被告所有，仍應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

3.扣案如附表編號4至6、23所示之物，雖均非屬違禁物，然均係被告所有，且供其非法製造，或預備製造子彈所用之物，業據被告供承在卷，亦應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

4.至其餘扣案物，雖均係被告所有，然被告於本院審理時已否認係供本案犯行所用之物，復無積極證據足認與本案犯行有關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

四、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨另以：被告所持有之具殺傷力制式子彈4顆，係其自網路上購買制式金屬彈頭、制式金屬彈殼及火藥等物後，再以裝填火藥並組合制式金屬彈頭、彈殼之方式，製造而成，因認被告此部分所為涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之未經許可製造子彈罪嫌。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；

如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例參照）。

又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。

再按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符、被告之自白，經查明與事實不符者，自不得採為證據（最高法院30年上字第2785號、74年台覆字第10號判例意旨參照）。

（三）經查：1.被告固於偵訊及原審均坦承有製造扣案4顆制式子彈之犯行，然其於本院時已否認有此情，並稱：扣案4顆制式子彈係伊與網路賣家相約面交所購買之空包彈時，一併交付予伊的，非伊所組裝而成等語（見本院卷第88、90頁）；

且經本院向內政部警政署刑事警察局函詢扣案4顆制式子彈是否可能係行為人自行組裝而成？經內政部警政署刑事警察局於107年11月12日以刑鑑字第1078012121號函函覆稱：扣案4顆制式子彈係泰國Royal Ammunition廠所生產之制式子彈，非行為人自行組裝而成等語，有前揭函文可按（見本院卷第79頁），足見被告於偵查及原審之自白顯與事實不符，自不得採為證據。

此外，復查無其他積極證據足認扣案具殺傷力之制式子彈確係被告所製造完成，被告被訴此部分犯罪自屬不能證明。

2.又按未經許可製造槍、彈之製造行為，與其後未經許可繼續持有該所製造槍、彈之持有行為，依其犯罪之性質，可認為未經許可製造槍、彈行為屬高度行為，而未經許可繼續持有槍、彈行為屬低度行為，其持有行為，應為製造行為所吸收，應僅論以未經許可製造槍、彈罪（最高法院90年度台上字第2579號判決意旨參照）。

亦即未經許可製造子彈罪與持有子彈罪，具有吸收之實質上一罪關係，是檢察官起訴所指被告未經許可製造子彈既遂罪部分，既乏積極證據足以證明，本應為被告無罪之判決，惟此部分與已經起訴並經本院判決有罪之未經許可持有具殺傷力之子彈犯行部分間，有高、低度行為之吸收之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項、第5項、第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第25條第2項、第42條第3項、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官林渝鈞提起公訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 19 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 林 美 玲
法 官 簡 璽 容
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 麗 珍
中 華 民 國 107 年 12 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。


















附表：
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│編號│扣案物品名稱  │數量  │          備註            │
│    │              │      │                          │
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│1   │具有殺傷力之子│4 顆  │經鑑定結果認均係口徑9mm 制│
│    │彈            │      │式子彈，均可擊發，具殺傷力│
│    │              │      │。                        │
├──┼───────┼───┼─────────────┤
│2   │不具殺傷力之非│43顆  │經鑑定結果認由金屬彈殼組合│
│    │制式子彈      │      │直徑約9.0mm 金屬彈頭，不具│
│    │              │      │殺傷力。                  │
├──┼───────┼───┼─────────────┤
│3   │不具殺傷力之空│32顆  │經鑑定結果認均係口徑0.27吋│
│    │包彈          │      │打釘槍用空包彈，均不具金屬│
│    │              │      │彈頭，不具殺傷力。        │
├──┼───────┼───┼─────────────┤
│4   │彈殼          │49顆  │經鑑定結果認43顆均係口徑9m│
│    │              │      │m 制式空包彈，均不具金屬彈│
│    │              │      │頭，不具殺傷力。          │
│    │              │      ├─────────────┤
│    │              │      │6顆均係非制式金屬彈殼。   │
├──┼───────┼───┼─────────────┤
│5   │彈頭          │9顆   │經鑑定結果認均係非制式金屬│
│    │              │      │彈頭。                    │
├──┼───────┼───┼─────────────┤
│6   │火藥          │1 包（│經鑑定結果認係底火片及底火│
│    │              │含（即│帽。                      │
│    │              │紙底火│                          │
│    │              │74顆及│                          │
│    │              │塑膠底│                          │
│    │              │火35顆│                          │
│    │              │）    │                          │
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│7   │喜得釘        │32顆  │                          │
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│8   │砂輪鑽孔機    │1 臺（│                          │
│    │              │含砂輪│                          │
│    │              │2 個）│                          │
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│9   │鑽頭          │28支  │9-1 │銀色鑽頭            │
│    │              │      ├──┼──────────┤
│    │              │      │9-2 │非銀色鑽頭          │
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│10  │小型磨鑽頭    │11支  │                          │
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│11  │磨砂片        │10片  │                          │
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│12  │撞針          │2支   │                          │
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│13  │保險鈕        │1個   │                          │
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│14  │撞針彈簧      │1條   │                          │
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│15  │手槍零組件    │4個   │                          │
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│16  │子彈置放盒    │6個   │                          │
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│17  │小型電鑽機    │1臺   │                          │
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│18  │小砂輪磨片    │2瓶   │                          │
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│19  │活動板手      │1支   │                          │
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│20  │F形固定夾     │1支   │                          │
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│21  │星形起子組    │1組   │                          │
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│22  │桌形固定器    │3個   │                          │
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│23  │小鉗子        │1支   │                          │
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│24  │鐵鎚          │1支   │                          │
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│25  │小磨輪        │5支   │                          │
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│26  │鐵刷          │1支   │                          │
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│27  │小磨鑽頭      │21支  │                          │
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