臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上訴,1978,20181225,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1978號
上 訴 人
即 被 告 曹雋瑀




上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第810號中華民國107年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度毒偵字第843號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、曹雋瑀前曾於民國95年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於96年1月10日執行完畢而釋放，並為臺灣彰化地方檢察署檢察官以95年度毒偵字第4745號為不起訴處分確定。

惟其於5年內即98年間，又因施用第一級毒品案件，由彰化地院以98年度訴字第1976號判處有期徒刑5月，得易科罰金確定。

然曹雋瑀仍無遠離毒品，復於107年5月7日20時許，在彰化縣○○鄉村○村○○路0段00巷0弄0號住處內，將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命粉末一同置入針筒，再加水稀釋後注射入體內，而同時施用海洛因與甲基安非他命1次。

嗣於同年月8日10時5分許，為警持彰化地院核發之搜索票至上址執行搜索，扣得毒品海洛因1包（驗餘淨重0.2870公克），與其所有供上開施用海洛因及甲基安非他命所使用之注射針筒2支，並為警採集尿液送檢驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命等陽性反應，而查獲上情。

二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

(一)本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，在下列判決理由中引用為證據者，均經檢察官、上訴人即被告曹雋瑀（下稱被告）同意作為證據（見本院卷第97至98頁），本院審酌各該陳述作成時之情況，也認為適當，且於審理期日踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第159條之5所定，即有證據能力。

(二)又以下引用之非供述證據，與犯罪事實具有關聯性，乃執法人員依法所取得，並無不得作為證據之事由，復已為本院踐行證據調查之程序，故亦有證據能力。

(三)下列理由中所載被告自白之陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法而來，乃被告於自由意志下所為，復有其他方面查得之事證足認其自白為真，依刑事訴訟法第156條第1項規定，也可採為證據。

二、本院認定前揭犯罪事實所憑證據及理由：

(一)上開犯罪事實業據被告於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時均坦承而為認罪之表示（見偵查卷第6至7、45頁，原審卷第45、49頁，本院卷96、119頁），核與其為警採得之尿液經送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗之結果，確呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命等陽性反應相符，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告1紙附卷可證（見偵查卷第48頁），復有扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.2870公克，見偵查卷第49頁）及注射針筒2支得為佐證，足見上述被告歷次認罪之自白均屬實可採。

(二)又被告曾於95年間因施用毒品經彰化地院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於96年1月10日執行完畢釋放，並為臺灣彰化地方檢察署檢察官以95年度毒偵字第4745號為不起訴處分確定，然於5年內，即98年間再因施用第一級毒品案件，為彰化地院以98年度訴字第1976號判處有期徒刑5月，得易科罰金確定等情，則有其臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參。

(三)綜上調查結果，被告前經觀察、勒戒後，已於5年內再犯施用第一級毒品罪，前揭施用海洛因及甲基安非他命之行為，事證明確，應依法論科。

三、論罪部分及駁回被告上訴之理由：

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，與同法條第2項施用第二級毒品罪。

被告為施用而持有海洛因、甲基安非他命等低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又其以一行為同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，構成異種想像競合犯，依刑法第55條所定，應從一重以施用第一級毒品罪論處。

再者，被告前因施用毒品案件，先後經彰化地院以①101年度訴字第723號判處有期徒刑1年確定，②101年度訴字第1035號判處有期徒刑1年2月確定，上開①、②案件經該院以101年度聲字第1895號裁定應執行有期徒刑2年確定（下稱甲罪），101年12月20日入監執行後，於103年6月5日假釋出監付保護管束；

惟其於假釋期間，另因施用毒品、竊盜及詐欺等案件，再經彰化地院以③103年度審訴字第252號判處有期徒刑1年確定，④104年度審訴字第29號判處有期徒刑10月、3月確定，⑤104年度審訴字第125號判處有期徒刑1年確定，⑥104年度易字第173號判處有期徒刑8月確定，⑦104年度簡字第1399號判處有期徒刑3月確定，上開③至⑦等案件，後經彰化地院以106年度聲字第71號裁定應執行有期徒刑3年3月確定（下稱乙罪），與前揭甲罪假釋經撤銷後所餘殘刑5月16日接續執行後，甲罪先於104年6月13日執行完畢，後再於107年2月1日縮短刑期假釋出監，縮刑期滿日期為107年8月4日等情節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參。

被告在前開甲罪之徒刑執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

(二)原審以前揭被告同時施用第一、二級毒品之犯行，事證明確，為想像競合犯，應從一重論以施用第一級毒品罪，且係累犯，遂適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條、第55條、第47條第1項等規定，審酌刑法第57條各款所列情狀，考量被告曾有多件施用毒品之前案紀錄，經觀察勒戒及入監服刑，仍不知悔悟，再犯本件戕害自身健康，自制能力不足，犯後坦承犯行，高中肄業，從事司機之工作，家庭經濟狀況勉持等一切情狀後，判處有期徒刑1年，並說明扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.2870公克）與其包裝袋1個無法析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬，至扣案之注射針筒2支乃被告所有供其本案施用毒品所用之物，此業據被告坦承在卷，故依刑法第38條第2項前段規定諭知沒收；

核其採證認事及用法，均無違誤不當，所為量刑也合乎比例、公平及罪刑相當原則，並無濫用裁量或偏執失當，應予維持。

(三)被告提起上訴，稱雙親年邁，待其扶養，此次是真心要悔改向上，但原審量處有期徒刑1年，實屬過重，請改判較輕之刑。

惟查，原判決已具體審酌刑法第57條之規定，詳細說明如何斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害與其智識程度、生活狀況等一切情狀，而適當行使其科刑之裁量權，客觀上既未逾越法定刑度，也無違反罪刑相當等原則，即不能任意指為違法。

故被告上訴泛稱原審量刑不當，並非可採，所為上訴，顯無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊聰輝提起公訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 簡 源 希
法 官 莊 深 淵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 黃 美 珍

中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。