臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上訴,1981,20181227,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1981號
上 訴 人
即 被 告 賴義南



上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院107 年度審訴字第284 號中華民國107年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度毒偵字第436號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、賴義南明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國107年3月10日18時許，在其位於南投縣○○市○○○路00巷000號居處，以將海洛因摻入香菸後點燃而吸食其煙霧之方式，施用海洛因1次。

嗣於翌日（即11日），經警持臺灣南投地方檢察署檢察官核發之強制到場採驗尿液許可書，至其上開居處帶同被告到場後，於當日12時許採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分本案施用毒品案件，並無被告以外之人之陳述，無此部分之證據能力問題，而本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、被告於原審及本院審理時均坦承不諱（見南投地院107 年度審訴字第284 號卷【下稱原審卷】第58頁；

本院卷第75頁），核與其餘所示證據相符而可採。

二、被告於107 年3 月11日12時許，為警所採集之尿液，經送檢驗之結果，呈嗎啡陽性反應等情，有臺灣南投地方檢察署檢察官強制到場許可書（見投投警偵字第1070007716號卷【下稱警卷】第11頁）、南投縣政府警察局南投分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（見警卷第12頁）、詮昕科技股份有限公司107 年3 月23日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（見警卷第14頁）在卷足核。

三、綜此，足認被告之自白核與事實相符。是本案事證明確，被告上開施用第一級毒品海洛因之犯行，實堪認定，應予論罪科刑。

參、法律之適用

一、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理；

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「 5年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，惟其已不合於「5 年後再犯」之規定，且因其已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第65號、96年度台非字第119 號刑事判決及同院95年第7 次刑事庭會議決議參照）。

查被告曾因施用毒品案件，經南投地院以87年度毒聲字第844 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以87年度毒聲字第920 號裁定送強制戒治，嗣於戒治期間因認無繼續施用傾向，由同法院以88年度毒聲字第790 號裁定停止戒治出所並付保護管束，後又經同法院以88年度毒聲字第1902號裁定撤銷停止戒治並令入戒治處所強制戒治，於89年12月25日執行完畢釋放出所。

然又於5年內因施用毒品案件，經同上法院以93年度訴字第392 號判處有期徒刑10月、6 月確定各節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。

是被告於初犯經強制戒治執行完畢後，5年內再犯上開施用毒品罪，雖其於本案再度施用毒品之時，已於初犯經強制戒治執行完畢5 年之後，惟依前開說明，仍應予以追訴處罰。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告持有第一級毒品後進而施用，其持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

三、累犯部分被告前於104 年間因施用第一級毒品案件，經南投地院以104 年度訴字第10號判處有期徒刑1 年，上訴後，經本院以104 年度上訴字第532 號判決駁回上訴而確定，於105 年6 月23日執行完畢乙節，有同上被告前案紀錄表附卷可憑。

是被告受徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

肆、駁回上訴之理由

一、原審判決以被告施用第一級毒品罪證明確而予依法論科，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項規定，並審酌被告為國民中學畢業之智識程度，經濟勉持之生活狀況，經觀察勒戒、強制戒治及多次判刑併執行完畢後，仍未能戒絕其毒癮，再次違犯本案之施用第一級毒品罪；

惟念其於犯罪後坦承犯行，所犯施用毒品並無危害他人，犯罪手段尚屬平和，且施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，及其施用毒品之犯罪動機、目的等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑。

二、經核原審判決就被告之犯行，認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴主張，其有指認上線（上手）施皇任，希望能夠從輕量刑等語（見本院卷第11頁）。

惟查：㈠就上手部分，被告於原審審理中已經表示，施皇任並非本次施用毒品之來源，因而不再聲請調查等語（見原審卷第59頁）。

惟其於本院審理中再為如此主張，本院乃再度函查，嗣臺灣南投地方檢察署以107 年11月19日投檢蘭剛107 偵3704字第1079923789號函表示「本件係南投縣政府警察局南投分局報請本署指揮偵辦被告施皇任販賣毒品案件，於聲請南投地院通訊監察上線監聽時，得知被告賴義南有向被告施皇任購買毒品之犯罪事實，因而於偵辦施皇任販毒案件時，通知被告賴義南到案說明，被告賴義南坦承施用之毒品來源上手為施皇任，惟非因被告賴義南之供出上手而查獲被告施皇任」等語（見本院卷第57頁），堪認被告本件並不符合毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源，「因而查獲」其他正犯之要件，自不能予以減刑。

㈡再者，就量刑部分，被告前已有多次施用毒品犯行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其距離本案最近之一次，係於103 年間，同因施用第一級毒品犯行，經南投地院以104 年度訴字第10號判決判處有期徒刑1 年確定（見本院卷第39頁），則其之後不知戒絕毒癮，再犯本案，原審量處較上揭刑度多1 個月之有期徒刑，並無不妥之處，其請求從輕，亦無理由。

㈢綜此，被告之上訴均難認為有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張鈞翔提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 林 欽 章
法 官 廖 健 男
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 洪 鴻 權

中 華 民 國 107 年 12 月 27 日