臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上訴,1987,20200422,1

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  1. 主文
  2. 犯罪事實
  3. 一、丁○○(綽號「椰奶」)、乙○○(綽號「小隻」,微信暱
  4. 二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢
  5. 理由
  6. 壹、程序方面:
  7. 一、檢察官、上訴人即被告丁○○、乙○○,及其等之辯護人於
  8. 二、卷附監視器影像畫面翻拍照片,純係機械作用而不涉及人為
  9. 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
  10. 一、被告之辯解:
  11. (一)丁○○固不否認因乙○○與告訴人丙○○有金錢糾紛,向丙
  12. (二)乙○○就上開恐嚇危害安全之犯罪事實,業於本院審理時坦
  13. 二、經查:
  14. (一)被告乙○○、丁○○共同犯恐嚇危害安全罪部分:
  15. (二)被告丁○○犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子
  16. (三)綜上所述,被告丁○○前揭所辯,應係卸責之詞,無可採信
  17. 參、論罪量刑之理由:
  18. 一、被告丁○○部分:
  19. (一)非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物,所侵害者為
  20. (二)公訴意旨雖漏未敘及丁○○共同犯恐嚇危害安全罪之犯行,
  21. (三)丁○○前於100年間因贓物案件,經臺灣臺中地方法院以101
  22. (四)丁○○以一持槍射擊之行為,同時侵害丙○○、甲○○之法
  23. (五)丁○○已著手於殺人行為之實行,而未發生丙○○、甲○○
  24. 二、被告乙○○部分:
  25. (一)乙○○與丁○○僅有共同恐嚇危害安全之犯意聯絡,嗣丁○
  26. (二)乙○○就所犯恐嚇危害安全罪部分,與丁○○有犯意聯絡、
  27. (三)乙○○前於95年間因違反組織犯罪條例案件,經本院以96年
  28. 肆、不另為無罪諭知部分:
  29. 一、公訴意旨認乙○○就丁○○上開持槍射擊所為,與丁○○有
  30. (一)丙○○上揭於偵查中、原審審理時所述其於乙○○、丁○○
  31. (二)甲○○於原審審理時證稱:那時候開槍,第1槍開下去之後
  32. (三)丁○○於原審審理時具結證稱:當晚後來丙○○不出來,我
  33. (四)林友翔於偵查、原審審理時雖均證稱案發當晚其與乙○○、
  34. (五)此外,復查無其他證據足認乙○○與丁○○有共同殺人不確
  35. 伍、撤銷原判決及自為判決量刑之說明:
  36. 一、原判決認丁○○、乙○○罪證明確,而予論罪科刑,固非無
  37. (一)檢察官起訴並未認乙○○持有本案可發射子彈具有殺傷力之
  38. (二)丁○○係於案發當日晚上10時許,與不知情之林友翔駕車返
  39. (三)刑法第55條想像競合犯之規定,既列在刑法總則編第七章「
  40. (四)丁○○上訴否認上開非法持有槍枝、子彈,及殺人未遂犯行
  41. (五)爰以行為人之責任為基礎,審酌丁○○、乙○○均年輕氣盛
  42. 陸、沒收部分:
  43. 法官與書記官名單、卷尾、附錄
  44. 留言內容


設定要替換的判決書內文

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1987號
上 訴 人
即 被 告 劉建廷



選任辯護人 柯劭臻律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 陳岳宏



選任辯護人 蕭棋云律師(法扶律師)
上列上訴人等因殺人未遂等案件,不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第633號中華民國107年9月6日第一審判決(起訴案號:臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第8500號),提起上訴,本院判決如下:

主 文

原判決撤銷。

丁○○犯殺人未遂罪,累犯,處有期徒刑柒年陸月,併科罰金新臺幣伍萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日;

未扣案可發射子彈具有殺傷力之槍枝壹枝(型號不詳)沒收。

乙○○共同犯恐嚇危害安全罪,累犯,處有期徒刑捌月。

犯罪事實

一、丁○○(綽號「椰奶」)、乙○○(綽號「小隻」,微信暱稱「逆天行」)為朋友。

緣乙○○前與丙○○有金錢糾紛,且懷疑丙○○有竊取其金錢,多次與丙○○聯絡催討款項未果,欲前往丙○○位在臺中市○○區○○○街0段00巷0號居處(丙○○乾姐黃麗華所承租,黃麗華住1樓、丙○○住2樓)找丙○○談判,104年3月28日晚上某時,乙○○與丙○○電話聯絡後又因此生有口角爭執,丁○○在旁聽聞知悉此事後,遂與乙○○相約一同前往丙○○上址居處,向丙○○催討金錢。

而丁○○明知可發射子彈具殺傷力之槍枝、具殺傷力之子彈,均係槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物,非經中央主管機關許可,不得持有,為前往與丙○○談判,竟基於未經許可,持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈之犯意,攜帶其持有之型號不詳、可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝(未扣案,內裝由非制式金屬彈殼、直徑9mm彈頭組成之子彈2顆),搭乘不知情之林友翔(綽號「黑人」,另經檢察官為不起訴處分)駕駛之車牌號碼0000-00號、白色自用小客車,乙○○則駕駛其竊得之車牌號碼0000-00號、BMW廠牌、型號120D之黑色自用小客車(乙○○涉嫌竊盜部分,經本院另案判決確定),一同前往丙○○上址居處。

同日晚上9時許,其等抵達丙○○上址居處後,丙○○走出屋外與乙○○協商不成,乃藉詞需回屋內請其乾姐黃麗華幫忙,避入屋內,並與當時同在屋內之友人甲○○(綽號「小陳」)跑回屋內2樓,閉門不出。

丁○○、乙○○因此心有不滿,基於恐嚇危害安全之犯意聯絡,由乙○○在門外向丙○○恫嚇稱:「你不開門我就要打死你,你永遠不要出來」等語,以此加害生命、身體之事恐嚇丙○○,致丙○○心生畏懼,嗣乙○○、劉建宏因見丙○○拒不開門回應,一陣叫囂後,始於同日晚上9時8分許,先後駕車離開至他處吃東西,結束後,乙○○先行駕車離開。

丁○○因為乙○○抱不平,仍心有未甘,於同日晚上10時許,與不知情之林友翔再次駕車前往丙○○上址居處,將車停在路旁後,丁○○獨自下車步行至丙○○上址居處門前,見上址2樓透過窗戶顯示之人影,可知當時有人在上址2樓前方房間,而可預見如任意持槍朝屋內之人影射擊,無法瞄準子彈擊中位置,子彈可能貫穿門窗,導致屋內人員因槍擊死亡,竟仍由原本恐嚇危害安全之犯意,提升為縱使持該槍枝擊發射中屋內之丙○○或陳光裕而發生死亡之結果,亦不違反其本意之殺人不確定故意,持其前開所攜帶之改造手槍朝該址2樓人影方向射擊2發,惟未射中丙○○或甲○○,而未遂其犯行。

丁○○射擊後,隨即駕車逃離現場。

嗣因A1(真實姓名年籍詳卷)於翌日(29日)晚上8時許,在丙○○上址居處前方空地停放之車牌號碼000-00號大貨車車斗上發現已擊發之彈殼2顆(非制式金屬彈殼,彈頭直徑均為9mm),報警處理,警員據報前往處理並查扣上開彈殼2顆,另調閱裝設在丙○○上址居處旁之華江南街1段68號之監視器影像畫面及路口監視器影像畫面,始循線查獲丁○○、乙○○,而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面:

一、檢察官、上訴人即被告丁○○、乙○○,及其等之辯護人於本院準備程序、審理時,對於本案下述相關具傳聞性質之證據資料,均未爭執證據能力,本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處,依法均可作為認定犯罪事實之證據。

二、卷附監視器影像畫面翻拍照片,純係機械作用而不涉及人為之意志判斷,與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別,核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。

該項證據既無違法取得之情形,且經本院依法踐行調查證據程序,自應具有證據能力。

丁○○之辯護人認卷附監視器影像畫面翻拍照片無證據能力(本院卷一第309頁),自無可採。

另本案以下所引用之其餘非供述證據,與本案待證事實具有自然之關聯性,且無證據證明係公務員違法取得之物,復經本院於審理時依法踐行調查程序,依法自得作為證據,均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由:

一、被告之辯解:

(一)丁○○固不否認因乙○○與告訴人丙○○有金錢糾紛,向丙○○催討款項未果,其於上開時間搭乘林友翔所駕駛之白色自用小客車,與乙○○駕駛上開竊得之黑色自用小客車,一同前往丙○○位在臺中市○○區○○○街0段00巷0號居處大小聲,並坦認有恐嚇危害安全之事實,惟矢口否認有何持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈、殺人未遂等犯行,辯稱:我沒有攜帶槍枝、子彈,更沒有開槍,我沒有殺人未遂,當天晚上9點多我搭林友翔駕駛的白色自用小客車、乙○○駕駛黑色BMW自用小客車,到丙○○住處前,乙○○在車上聯絡丙○○,一直沒有人接,我們在外面等,10幾分鐘後,我們就走了,當日晚上10點,我跟林友翔又到丙○○住處,有去按丙○○家的電鈴,我在樓下喊了幾聲沒有人,我就走了,我當天沒有碰到丙○○云云;

辯護人亦為丁○○辯護稱:本案並無丙○○至樓下的監視器畫面,不足佐證丙○○所述在車上發現丁○○持有槍彈之事,且依勘驗結果,並無丁○○持槍及跳上大貨車車斗,舉起手朝2樓落地窗射擊的動作,不能僅依A1於事發一週後在大貨車車斗上發現2顆彈殼,即穿鑿附會認定丁○○持射擊,又依黃麗華所述,當天聽聞的廟會鞭炮聲音與槍彈聲音無從區別,不能繪聲繪影認定有槍擊的聲音,丁○○並無殺人故意,且無開槍行為云云。

(二)乙○○就上開恐嚇危害安全之犯罪事實,業於本院審理時坦認不諱(本院卷二第64、75頁)。

二、經查:

(一)被告乙○○、丁○○共同犯恐嚇危害安全罪部分:乙○○前與丙○○有金錢糾紛,且懷疑丙○○有竊取其金錢,多次與丙○○聯絡催討款項未果,欲前往丙○○位在臺中市○○區○○○街0段00巷0號居處(丙○○乾姐黃麗華所承租,黃麗華住1樓、丙○○住2樓)找丙○○談判,104年3月28日晚上某時,乙○○與丙○○電話聯絡後又因此生有口角爭執,丁○○在旁聽聞知悉此事後,遂與乙○○相約一同前往丙○○上址居處,向丙○○催討金錢。

丁○○乃搭乘不知情之林友翔所駕駛之車號0000-00號、白色自用小客車,乙○○則駕駛其竊得之車牌號碼0000-00號、BMW廠牌之黑色自用小客車,一同前往丙○○上址租屋處。

同日晚上9時許,其等抵達丙○○上址居處後,丙○○走出屋外後與乙○○協商不成,藉詞需回屋內請其乾姐黃麗華幫忙,旋即避入屋內不出,丁○○、乙○○因此心有不滿,基於恐嚇危害安全之犯意聯絡,由乙○○在門外向丙○○恫嚇稱:「你不開門我就要打死你,你永遠不要出來」等語,以此加害生命、身體之事恐嚇丙○○,致丙○○心生畏懼,嗣乙○○、丁○○因見丙○○拒不開門回應,一陣叫囂後,始於同日晚上9時8分許,先後駕車離開至他處吃東西等情,業經丁○○、乙○○於本院供認在卷,核與證人即告訴人丙○○於偵查、原審審理時具結證述(偵查卷第254至255頁、原審卷二第22至32頁反面)、證人甲○○於偵查、原審審理時具結證述(偵查卷第291至293頁、原審卷一第191頁反面至194頁反面、201頁反面至203頁反面)、黃麗華於偵查、原審審理時具結證述(偵查卷第203頁正反面、原審卷二第65頁反面至70頁)、林友翔於偵查、原審審理具結證述(偵查卷第257至259頁、原審卷一第148頁反面至152頁)之主要情節相符,並有房屋租賃契約書(他字卷第18至22頁)、車牌號碼0000-00號自用小客車之車行記錄(他字卷第46至47頁反面)、車牌號碼0000-0號自用小客車之車輛詳細資料報表(他字卷第48頁)、路口監視器影像畫面翻拍照片(他字卷第28至35頁)、Google地圖及照片(他字卷第95頁)在卷可稽。

足見丁○○、乙○○因向丙○○催討金錢未果,丙○○藉詞進屋湊錢後,即閉門不出,其等因而以上揭言詞恐嚇丙○○之事實,應堪認定。

(二)被告丁○○犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈、殺人未遂罪部分:1.丁○○就其於104年3月28日晚上10時許,與不知情之林友翔再駕駛上開白色自用小客車返回丙○○上址居處,將車輛停放在路旁,丁○○獨自下車步行前往丙○○上址居處門前之事實,業於原審、本院坦認在卷(原審卷一第183頁正反面、本院卷二第75頁),核與林友翔於偵查、原審審理具結證述情節相符(偵查卷第258頁、原審卷一第152頁),復有監視器影像畫面翻拍照片(偵查卷第36至38頁)附卷可參,此部分事實,堪先認定。

2.證人A1於偵查中具結證稱:華江南街1段63巷7號前有停放一臺大貨車,那是其他房客的車,我在警局說104年3月28日晚上10時3分,我妹妹在住處裡面聽到2聲類似放鞭炮的聲音,就好奇跑出屋外看,發現住家前有停1臺白色現代自小客車屬實,就是因為聽到類似鞭炮聲,才去調監視器出來看,有看到有人在大貨車那邊出入,彈殼好像是我妹婿發現,發現後馬上報警等語(偵查卷第290至291頁)。

A1所述聽聞類似鞭炮聲之時間,適與丁○○前往丙○○上址居處門前之時間相符。

3.丙○○於於偵查中具結證稱:當天乙○○到我華江南街住處,叫我出去,‧‧乙○○說要錢,我說好,我去湊一下,就趕快衝進去屋內,我衝進去時,乙○○、丁○○一直叫我開門。

丁○○、乙○○他們在外面很久,我就跑上2樓窗戶偷看。

我有聽到2聲槍聲,後來他們就走了等語(偵查卷第253至256頁);

於原審審理時證稱:‧‧我趕快進去家裡面,不敢開門,我把電燈都關掉,跟甲○○上去2 樓。

後來有人開2槍,打到落地窗,打2槍進來之後我有趴下,我有聽到2聲槍聲,2聲差不多一個時間,沒有差很久等語(原審卷二第14至15頁反面、31頁正反面)。

4.甲○○於偵查中具結證稱:案發當天晚上差不多8點,乙○○開車來找丙○○,‧‧。

他們講話聲音不是很大聲,剛開始在講什麼我不知道,後來我看他們講話口氣愈來愈大聲,摩擦愈來愈大,丙○○跟對方說你讓我冷靜一下,打個電話看朋友有沒有,丙○○就進來,我和丙○○就上2樓,就聽到樓下有年輕人在喧嘩,有人說你趕快出來解決、錢不多不要拖東拖西,不久之後就聽到槍聲,我只聽到2聲槍響,先聽到1聲槍聲,打到2樓鋁門窗框,後面有第2聲槍聲,當時我跟丙○○在2樓窗戶旁邊,所以趕快趴下。

我沒有看到誰開槍等語(偵查卷第291至293頁);

於原審審理時證稱:案發當天晚上,我在丙○○租屋處泡茶聊天,後來乙○○他們3、4個人開車來找丙○○,我出去看,看到乙○○,後來我去叫丙○○出來,丙○○有出去跟他們談,他們講話的聲音愈來愈大聲,丙○○後來進來屋內說他們談錢的事,丙○○進來之後,有聽到車聲離開的聲音。

我和丙○○是上去2樓客廳泡茶茶几那邊講,之後過沒多久,約1、20分鐘之後,就聽到槍聲,我們把客廳燈關掉,我就半蹲走到後面房間,丙○○在第1聲槍響後過幾分鐘有去落地窗邊看一下,看完後退到後面房間,丙○○跟我說好像車上有看到黑影,後來白天才看到彈孔等語(原審卷一第192至211頁)。

5.乙○○於警詢時供稱:104年3月29日,「椰奶」丁○○來我老婆娘家找我,他說在我離開後,他和黑人還有過去丙○○家1次,並在丙○○家前面開槍,我不知道他開幾槍,他是替我打抱不平,因為丙○○偷拿我的錢又避不見面等語(偵查卷第223頁);

於偵查中供稱:「椰奶」後來有跟我說他們又回去丙○○家開槍,他看我跟丙○○有爭吵,看不過去就回去開槍等語(偵查卷第305頁正反面)。

乙○○已供稱丁○○是因為看不過去,要為其打抱不平所以開槍之緣由,其此部分所述並非空穴來風,至乙○○偵查中嗣雖有改稱:「椰奶」是跟我說他有再回去找丙○○一次,但沒有說有開槍,我沒有問「椰奶」找丙○○做什麼。

是警察跟我說,我才確定「椰奶」有去那邊開槍云云(偵查卷第305頁反面);

於原審準備程序時供稱:丁○○事後有跟我說他看我跟丙○○爭吵看不過去了,有回去丙○○那找他,但是找丙○○做什麼我就不清楚了云云(原審卷一第85頁反面);

並於原審審理時具結證稱:隔天丁○○有跟我說他有回去丙○○租屋處,但是警察跟我說丁○○有回去丙○○家開槍,警察叫我簡單處理就好,做警詢筆錄時我還不知道是什麼事情,後來到地檢署我才知道這是槍砲跟殺人案件,我才跟檢察官說是警方叫我這樣說的。

警察只有笑笑跟我說簡單處理就好,沒有對我強暴脅迫或按照他們的意思回答等語(原審卷一第142至148頁)。

然乙○○於警詢時係以犯罪嫌疑人身分到案製作筆錄,並經警員告知係涉嫌槍砲、殺人未遂、恐嚇等罪嫌(偵查卷第219頁),其應知有遭刑事追訴、處罰之可能,且乙○○就警員詢問其本身是否持有槍枝、子彈,並在丙○○上址居處前開槍等節,均予否認,其於原審審理證稱製作警詢筆錄時不知道是因槍砲、殺人案件接受詢問,顯然不實;

再者,乙○○於警詢、偵查中均供稱丁○○係為其打抱不平始前往再次前往丙○○上址居處開槍,而丁○○於原審審理時供稱其與乙○○並無結怨(原審卷一第190頁反面),足見乙○○與丁○○應係熟識且有相當交情之朋友,倘非丁○○確有告知前往丙○○上址居處開槍之情事,乙○○應無故意設詞誣陷丁○○,而為虛偽陳述之理,參之乙○○於原審審理時亦證稱:我在檢察官訊問時之回答都是實在且出於自由意志等語(原審卷一第147頁反面),乙○○於偵查、原審證稱其所稱丁○○有至丙○○上址居處開槍係警察告知,所述不實在云云,應係事後袒護丁○○之詞,不足採信。

6.再者,A1(真實姓名年籍詳卷)於本案發生後翌日(104年3月29日)在丙○○上址居處前方空地停放之車牌號碼000-00號大貨車車斗上發現已擊發之彈殼2顆,乃報警處理,警員據報到場查扣後,送經鑑定結果,認送鑑彈殼2顆,均係已擊發之非制式金屬彈殼,經比對,彈底特徵紋痕相吻合,認均係由同一槍枝所擊發,彈頭直徑研判均為9mm之可能性較大等情,業經A1於偵查中證述明確(偵查卷第290頁反面),並有臺中市清水分局大秀派出所110報案紀錄單(偵查卷第177頁)、臺中市政府警察局清水分局扣押筆錄、扣押物品目錄表(核退卷第16至20頁)、扣案之彈殼照片(偵查卷第150至151頁)、內政部警政署刑事警察局105年10月4日刑鑑字第1050067408號函及檢附影像照片(核退卷第23至24頁)、104年3月29日發現彈殼之現場照片(偵查卷第216至218頁)存卷可參。

又警員於104年11月29日下午2時45分許,至案發現場實際勘察,在丙○○上址居處2樓前方房間即神明廳前落地鋁門紗門上有一小孔,該小孔相對應位置後方玻璃門框上亦有一小孔,玻璃框上之小孔穿透玻璃框後即為門框上沿,門框上沿呈變形狀態,上述小孔均呈一直線,小孔位於中間右側玻璃框上,研判2樓前方落地鋁門框上之小孔應為槍擊所致;

另檢視屋外於門框上方水泥牆部分發現一凹陷處,該凹陷處無法確認是否為彈孔,有刑案現場勘察報告及現場勘察照片可憑(偵查卷第128至147頁,同他字卷第163至167頁),與A1證述有聽聞類似鞭炮聲、丙○○、甲○○證述開槍之人係朝丙○○上址居處2樓落地窗方向射擊,且事後在該大貨車車斗發現已擊發之彈殼2顆等情一致,足見A1、丙○○及甲○○等人上開證述情節並非無據,應可採信。

丁○○之辯護人指稱A1係於事發一週後在大貨車車斗上發現2顆彈殼,顯有誤認。

7.且經本院當庭勘驗丙○○上址居處旁華江南街1段68號裝設之監視器影像光碟,勘驗結果如下(本院卷二第6至9頁):⑴檔案名稱:00000000_22h00m_ch02.m4v(勘驗範圍為監視器畫面左上角顯示時間2015/03/28 22:03:20至22:04:00)①監視器畫面顯示右側為民宅、民宅左方為空地、左側上方停放一輛大貨車,光碟僅有影像、無聲音。

②畫面顯示時間: (22:03:22)一名穿著淺色襯衫上衣、深色長褲男子自畫面下方出現。

(22:03:23至22:03:31)該男子左手心朝後、手指彎曲,疑似握有一深色物品,步行穿過民宅前之空地,往畫左上方大貨車方向前進。

『擷取22:03:24影像為附圖一』 (22:03:32至22:03:33)該男子走到大貨車後方後左轉,消失在畫面中。

(22:03:34:22:03:37)該男子出現在大貨車車斗旁邊,往車尾方向走,背對監視器畫面鏡頭。

(22:03:38:22:03:42)該男子在大貨車尾處,背對監視器畫面鏡頭。

(22:03:43至22:03:50)該男子轉身面對鏡頭再轉身背對鏡頭,在車尾處附近走動。

(22:03:51至22:03:54)該男子右手向上舉後放下。

(22:03:55至22:03:59)該男子右手再度向上舉,並往畫面左側移動,消失在畫面左上方處。

⑵檔案名稱:00000000_22h00m_ch04.m4v(勘驗範圍為監視器畫面左上角顯示時間2015/03/28 22:03:15至22:04:45)①監視器畫面顯示左側為民宅、民宅右方為空地、畫面右側停放1輛黑色小客車、1輛淺色小客車,畫面上側為道路。

光碟僅有影像、無聲音。

②畫面顯示時間: (22:03:15)一名穿著淺色襯衫上衣、深色長褲男子自畫面左上方道路出現右轉,轉入民宅右方之空地,面對監視器鏡頭,朝監視器鏡頭方向步行。

(22:03:17至22:03:21)該男子右手上疑似有東西,雙手往上放到胸腹前,低頭看雙手處,之後抬頭往前行進。

(22:03:22至22:03:24)該男子放下雙手至身體兩側,左手手指彎曲,手中疑似握有一黑色物品。

『擷取22:03:24之影像為附圖二』 (22:03:25)該男子消失於畫面下方。

(22:04:22)該男子自畫面右側黑色小客車車後出現,快步走往畫面左上方道路方向。

(22:04:23至22:04:24)該男子左手往後撩左後方衣服露出褲子左臀處後放下,邊往畫面左上方道路方向走去。

(22:04:27)該男子消失於畫面左上方。

並有監視器影像畫面翻拍照片可參(他字卷第36至38、40頁、偵查卷第156頁,本院卷二第13至31頁),且林友翔、乙○○、丙○○均指認上開監視器影像畫面中該穿白色上衣、深色長褲、戴黑框眼鏡的男子即丁○○(偵查卷第224頁),丁○○亦坦認上開男子為其本人(偵查卷第37頁、本院卷二第8、9頁)。

上開勘驗紀錄雖因監視器拍攝角度、夜晚光線不佳,攝影畫質不清,而未能清楚辨識丁○○至丙○○上址居處時之行動舉止,然綜觀A1偵查中證述於案發當晚10時許左右聽聞類似鞭炮聲2聲、乙○○於警詢、偵查中陳稱丁○○告知有於案發當晚返回丙○○上址居處開槍,上開勘驗結果顯示丁○○於案發當晚10時許左右,其至丙○○上址居處前,站在大貨車旁,面對丙○○上址居處,右手上舉2次之舉止,及案發翌日在丙○○上址居處前方空地停放之大貨車車斗上發現彈殼2顆等情,足徵丁○○於案發當日晚上10時許,返回丙○○上址居處門前,持槍朝該址2樓屋內人影方向射擊之事實,堪以認定。

丁○○之辯護人雖辯稱丁○○當時手中所拿物品是手機,並非槍枝云云,然一般市售手機外觀、規格為扁平之長方體,而觀之卷附擷取之監視器影像畫面照片(本院卷二第13至14頁),丁○○手握物品之方式,顯與手拿屬扁平長方體之手機之姿態不同,辯護人此部分所辯,尚難憑採。

8.丁○○站在丙○○上址居處前往該址2樓有人影方向持所攜帶之槍枝射擊,擊發之彈頭已貫穿2樓落地鋁門紗門及玻璃門框,足見其並非於近距離開槍射擊,且其以該槍枝所擊發之子彈既足以射穿落地鋁門紗門及玻璃門框,顯已可穿入人體皮肉層,自應認丁○○持以射擊之槍枝確為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍,且所擊發之子彈亦可擊發為具殺傷力之非制式子彈無訛。

再上開槍枝雖未扣案,並經內政部警政署刑事警察局函覆稱:僅憑彈殼,無法研判由何種槍枝擊發等語,有上開內政部警政署刑事警察局函文足佐(偵查卷第215頁),是本案並無積極證據足資證明丁○○所為前開持槍射擊犯行時所用槍枝係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之制式手槍,惟該改造手槍可順利擊發子彈並具殺傷力,業如前述,自仍屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之其他可發射子彈具殺傷力之槍枝無誤。

9.殺人犯意之存否,固係隱藏於行為人內部主觀之意思,然仍非不得盱衡審酌事發當時情況,深入觀察行為人行為之起因、當時所受之刺激,視其下手情節之輕重、攻擊人體部位之位置暨行為後之情狀予以綜合論斷行為人內心主觀之犯意。

又刑法第13條第1項明定:行為人對於構成犯罪之事實,明知並有意使其發生者為故意;

同條第2項明定:行為人對於犯罪之事實,預見其發生,而其發生並不違背其本意者,以故意論。

蓋以認識為犯意之基礎,無認識即無犯意之可言,但不論其為「明知」或「預見」,皆為故意犯主觀上之認識,只是認識之程度強弱有別,行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意,則形成犯意,前者為確定故意、直接故意,後者為不確定故意、間接故意。

又刑法第13條第2項之不確定故意(學理上亦稱間接故意、未必故意),法條中「預見」二字,乃指基於經驗法則、論理法則,可以預料得見如何之行為,將會有一定結果發生之可能,亦即行為人對於構成犯罪之事實(包含行為與結果,即被害之人、物和發生之事),預見其發生,而此發生不違背本意,存有「認識」及容任發生之「意欲」要素(最高法院92年度台上字第6900號、100年度台上字第3890號判決要旨參照)。

是以,直接故意須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測;

而不確定故意則對構成要件結果出現之估算,祇要有一般普遍之「可能性」即為已足。

而槍械之殺傷力極大,直接對人體射擊足以戕害生命,為眾所週知之事。

丁○○持裝填有殺傷力子彈之槍枝,乃致命性危險武器,朝人所在方向射擊極易取人性命,以丁○○係在深夜時分,丙○○上址居處前朝向2樓有人影處方向開槍,除非受過專業訓練,否則即令透過槍枝覘孔或準星瞄準,亦難以確定其子彈擊中位置,而丁○○更非受過專業射擊訓練之人,可見其持槍射擊時,無法確保射擊之位置,亦無法保證其不會射擊至屋內之丙○○或甲○○。

參之丙○○於原審審理時證稱:我和甲○○在2樓的時候,有把2樓的燈關掉,但有月光照到落地窗,會有人影等語(原審卷二第18頁反面);

甲○○於原審審理時亦證稱:我在警詢時有證述我和丙○○在2樓時,先聽到第1聲槍聲,我和丙○○就把2樓客廳的燈關掉,跑去後面房間躲起來,之後丙○○走去客廳落地窗查看外面的情況,當丙○○又走回來房間的過程,我們又聽到第2聲槍聲,丙○○就趕快趴下等語(原審卷一第204頁)。

是丁○○應可預見當時有人在上址2樓前方客廳,其仍朝2樓客廳有人影的方向開槍,其主觀上具有殺人之不確定故意甚明。

10.至於:⑴就丁○○開槍時間,丙○○固於原審審理時證稱發生時間為104年3月28日晚上8、9點云云(原審卷二第21頁反面);

甲○○於原審審理時亦證稱開槍時間接近晚上9點云云(原審卷一第199頁正反面)。

其等所述時間,與A1證述聽聞鞭炮聲之時間及上揭監視器影像畫面顯示乙○○、丁○○、林友翔等人駕車前往丙○○上址居處之時間顯有歧異,然因每個人對周遭事物之觀察注意力、分析判斷、記憶等能力均不同,所為陳述容有不一之情形,此或係出於當時緊張而未詳予注意,或係出於時間已久而記憶模糊、錯誤所致,而丙○○於原審審理時已證稱:案發後我因憂鬱症治療3年多,案子發生後拖來拖去,搞到我也搞不清楚,做警詢筆錄時就有點模糊了等語(原審卷二第16頁反面至17頁),而其等對於基本事實之陳述均屬一致,自不足據此逕謂其等證述有瑕疵而認完全不足採信。

⑵丙○○雖於偵查中證稱丁○○、乙○○至其上址居處,其出去時看到1臺黑色BMW小剛砲,乙○○坐在駕駛座,副駕駛座是「椰奶」丁○○,後面有一個叫「阿迪仔」,其看到丁○○有拿1支槍,乙○○也有拿槍,槍插在左邊駕駛座置物的地方,因為他們車窗有打開,其頭有進去探一點就看到了云云(偵查卷第255頁);

於原審審理時證稱:乙○○叫甲○○叫我出去,我下去樓下,他們要拿錢的時候,我看到乙○○有槍,他沒有拿槍比著我,他是亮給我看,插在車旁邊,他駕駛座旁邊有一個人,有拿到手上亮給我看云云(原審卷二第3頁反面至14頁反面、25頁);

然丙○○於警詢時係陳稱:我聽到有車子開來我住處前,我和小陳就出門去查看,看到1臺黑色BMW自用小客車(小鋼砲)停在我住處前,我和小陳走出去看到乙○○坐在黑色BMW自用小客車駕駛座,副駕駛座坐著「椰奶」,2人手裡都拿著手槍,並把槍口對著我把玩云云(偵查卷第80頁),所述顯有前後不一;

而甲○○於警詢、偵查及原審歷次證述,均未證稱丁○○、乙○○坐在車內時,其有看到該2人持有槍枝(核退卷第6至10、偵查卷第291頁反面至293頁、原審卷一第192反面至193頁),甚且於警詢時陳稱:我跟BMW牌黑色自用小客車內的年輕男子講話時,沒有看到車內有人持槍,我如果有看到就不會叫丙○○出來等語(核退卷第8至9頁)。

丙○○此部分證述,並無其他事證足資補強,自難以其單一指述,而為不利丁○○、乙○○之認定。

⑶又丙○○偵查中及原審雖證稱案發當日晚上其衝上2樓後就關燈,開槍後,其有看到2人從撿到彈殼的大貨車車斗上跳下來云云(偵查卷第255頁、原審卷二第18頁正反面、26頁反面);

甲○○於偵查中亦證稱:他們開槍之後我趴下之前我有看到卡車上有兩個人影,開完槍之後他們就跳下車走掉云云(偵查卷第293頁)。

然甲○○於警詢時陳稱:當時我和丙○○在2樓前面客廳坐在椅子上聊天,突然聽到槍聲,我沒有看到誰開槍,我們聽到槍聲,就把客廳電燈關掉,我和丙○○趕緊跑去後面房間躲起來等語(核退卷第7至9頁),並未陳稱有看到卡車上有人影等情,且甲○○於原審審理時證稱:那時候開槍,第1槍開下去之後,丙○○有在2樓窗戶那邊看,我沒有出來看,大貨車上有2個人是丙○○轉述的,他說他有看到人影,在15頓的車上等語(原審卷一第199、204頁反面至205頁),足見甲○○自身並未親眼見聞大貨車車斗上有人影,而係聽丙○○轉述。

則以案發當時時間為夜間10時許左右,室外並無明亮光源,室內又關燈,光線不佳之情形下,丙○○又逢遭人持槍射擊,是否能正確觀察確實有人持槍從大貨車上射擊後跳下,抑或是在大貨車車旁射擊、移動,容有可疑,其此部分所述,尚難採為不利丁○○之認定。

⑷黃麗華於原審審理時雖證稱案發當晚附近有廟會活動放鞭炮,其無法區別鞭炮聲與槍聲云云(原審卷二第66頁),然黃麗華於原審審理時證稱其當晚因身體不舒服,人起不來,晚上8點多已睡覺等語(原審卷二第66頁),足見黃麗華於案發當晚精神狀態不佳,況廟會活動之鞭炮聲,與黃麗華上址住處前之槍聲聲響,因距離不同,自當有別,否則A1不會證述其妹妹因聽到聲響跑出去察看,是黃麗華上開所述,尚不足為有利丁○○之認定。

⑸又丙○○、甲○○之證詞固有上述部分不可憑採之處,但本院綜合全案其他各項證據,認定丁○○持有改造手槍、子彈朝丙○○上址居處2樓射擊,而有殺人未遂犯行,仍屬明確而堪以認定,併此敘明。

(三)綜上所述,被告丁○○前揭所辯,應係卸責之詞,無可採信。

本案事證明確,被告丁○○上開恐嚇危害安全、持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈、殺人未遂犯行;

乙○○上開恐嚇危害安全犯行,均堪認定,應予依法論科。

至丁○○之辯護人雖聲請做彈道比對,或函詢射擊角度是否可造成本案之彈孔,然本案經審理結果,丁○○之犯行依現存之證據已臻明瞭,業經本院認定如前,是辯護人聲請調查上開證據,無再調查之必要,應予駁回,附此敘明。

參、論罪量刑之理由:

一、被告丁○○部分:

(一)非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物,所侵害者為社會法益,如所持有、寄藏或出借客體之種類相同(如同為手槍,或同為子彈者),縱令同種類之客體有數個(如數枝手槍、數顆子彈),仍為單純一罪,不發生想像競合犯之問題;

若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體(如同時持有手槍及子彈),則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯(最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照);

又按未經許可,無故持有槍、彈罪,其持有之繼續,為行為之繼續,至持有行為終了時,均論為一罪,不得割裂(最高法院79年度台非字第264號判決意旨、90年度台上字第3270號判決意旨參照)。

是核丁○○所為,係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、同法第305條之恐嚇危害安全罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

丁○○同時持有非制式子彈2顆,應僅成立單純一未經許可持有子彈罪,而不以其所持有之子彈數量而分別成立數罪。

又丁○○同時持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈,具有犯罪時間上之重疊關係,依一般社會通念,應評價為一罪方符合刑罰公平原則,此情形應為一行為觸犯未經許可持有可發射子彈距殺傷力之槍枝罪、未經許可持有子彈罪,為異種想像競合犯,應從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

(二)公訴意旨雖漏未敘及丁○○共同犯恐嚇危害安全罪之犯行,然其此部分所為應為其所犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪所吸收,自為起訴效力所及,且經原審、本院就此部分之犯罪事實及所犯罪名告知丁○○(原審卷二第75頁反面、本院卷一第304頁、卷二第63至64頁),無礙於丁○○防禦權之行使,本院當得併予審理。

(三)丁○○前於100年間因贓物案件,經臺灣臺中地方法院以101年度簡字第700號判處有期徒刑4月確定;

又於101年間因詐欺案件,經同法院以102年度簡字第660號判處有期徒刑3月確定,上開2案經合併定應執行有期徒刑6月確定,於103年10月15日易科罰金執行完畢,有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑,其受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪,為累犯。

審酌丁○○前有多項犯罪前科紀錄,與本案之罪質雖不相同,惟均屬故意犯罪,其於前案犯罪徒刑執行完畢後,理應產生警惕作用,其再犯本件重罪,足見其對於刑罰之反應力顯然薄弱,有其特別惡性,並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑,又無法適用刑法第59條減輕其刑,而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形(最高法院108年度台上字第338 號判決意旨參照),除殺人未遂罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外,有期徒刑部分,應均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(四)丁○○以一持槍射擊之行為,同時侵害丙○○、甲○○之法益,係一行為同時觸犯數罪名,為想像競合犯,應從一重之殺人未遂罪論處。

又本案因丁○○否認犯行,而無從查知其前往丙○○上址居處時,所攜帶可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈,係何時、何原因取得持有,尚無證據證明其早已非法持有槍枝、子彈後始另起意犯罪,基於有利被告之認定,因認丁○○係因為前往丙○○上址居處談判,而取得持有上開改造手槍、子彈,並於持有上開槍枝、子彈後即緊密實行前往丙○○上址居處,並為上開殺人未遂犯行,是丁○○持有上開槍枝、子彈之時、地,與犯殺人未遂罪之時、地,在自然意義上非完全一致,然二者仍有部分合致,且犯罪目的單一,依一般社會通念,認應評價為一罪方符合刑罰公平原則,如予數罪併罰,反有過度處罰之虞,與人民法律感情亦未契合,認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯,而從一重之殺人未遂罪處斷。

(五)丁○○已著手於殺人行為之實行,而未發生丙○○、甲○○死亡之結果,屬未遂犯,爰依刑法第25條第2項規定,按既遂犯之刑減輕其刑,並依法先加重後減輕之。

二、被告乙○○部分:

(一)乙○○與丁○○僅有共同恐嚇危害安全之犯意聯絡,嗣丁○○另基於殺人之不確定故意,返回現場持槍朝丙○○上址居處客廳射擊,幸未生丙○○、甲○○死亡之結果,丁○○之殺人行為,顯已逾越其等原先之恐嚇危害安全犯意聯絡範圍以外,自應僅由丁○○單獨負殺人未遂之罪責,乙○○仍應僅就原先犯意聯絡之恐嚇危害安全犯行負責。

是核乙○○所為,應係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。

(二)乙○○就所犯恐嚇危害安全罪部分,與丁○○有犯意聯絡、行為分擔,應論以共同正犯。

至於超出上開犯意聯絡範圍之丁○○殺人未遂罪、未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、未經許可持有子彈罪部分,乙○○自非與丁○○為共犯。

(三)乙○○前於95年間因違反組織犯罪條例案件,經本院以96年度上訴字第2038號判處有期徒刑8月,減為有期徒刑4月,並經最高法院以97年度台上字第1245號判決上訴駁回確定;

又於99年間因贓物案件,經臺灣臺東地方法院以99年度簡字第52號判處各有期徒刑4月(共3罪),其中2罪各減為有期徒刑2月,並合併定應執行有期徒刑6月確定,上開2案嗣經合併定應執行有期徒刑9月確定,於100年3月21日易科罰金執行完畢,有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑,其受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪,為累犯。

審酌乙○○前有多項犯罪前科紀錄,與本案之罪質雖不相同,惟均屬故意犯罪,其於前案犯罪徒刑執行完畢後,理應產生警惕作用,其再犯本案,足見其對於刑罰之反應力顯然薄弱,有其特別惡性,並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑,又無法適用刑法第59條減輕其刑,而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形(最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照),爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

肆、不另為無罪諭知部分:

一、公訴意旨認乙○○就丁○○上開持槍射擊所為,與丁○○有共同殺人之不確定故意,共同犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌,乃以丙○○、甲○○於警詢、偵查中之證述,及刑案現場勘察報告與現場照片,為其主要論據。

然此業經乙○○予以否認,辯稱其於案發當日晚上10時許,並未與丁○○再回到丙○○上址居處等語。

經查:

(一)丙○○上揭於偵查中、原審審理時所述其於乙○○、丁○○到場後,外出與其等見面時,有看到乙○○有攜帶槍枝等情,並無其他事證足資補強,自難以其單一指述,而為不利乙○○之認定,有如前述。

(二)甲○○於原審審理時證稱:那時候開槍,第1槍開下去之後,丙○○有在2樓窗戶那邊看,我沒有出來看,大貨車上有2個人是丙○○轉述的,他說他有看到人影,在15頓的車上等語(原審卷第一第199、204頁反面至205頁),是甲○○自身並未親眼見聞持槍射擊者是何人,而係聽丙○○轉述。

而丙○○歷經警詢、偵查、原審,均未證稱有看到乙○○有持槍朝其上址居處射擊等語(偵查卷第80頁、偵查卷第255頁、原審卷二第13頁反面至32頁反面)。

(三)丁○○於原審審理時具結證稱:當晚後來丙○○不出來,我們3人開2臺車離開,去沙鹿買東西吃,之後乙○○就說要先走,他就開車離開,我跟林友翔說既然等那麼久了,就繞過去丙○○租屋處看他要出來面對沒有,當晚10點多,我和林友翔又繞去丙○○家,當時是我開車,因為林友翔說他累了,他要睡。

我在警詢、偵查中時說晚上大概10點,我們3人又回到丙○○租屋處,乙○○叫我去跟丙○○說他的車子要停在他房子前面空地一晚,可能記錯天了,我們去丙○○那裡有好幾次等語(原審卷一第183頁反面、188頁反面至190頁),明確證述乙○○於案發當日晚上10時許,並未與其一起返回丙○○上址居處。

(四)林友翔於偵查、原審審理時雖均證稱案發當晚其與乙○○、丁○○,一同搭其駕駛之車輛去吃東西,乙○○的車停在華江南街1段63巷7號前方空地,之後其載丁○○、乙○○回華江南街牽車。

當天其有聽到1聲好像是放鞭炮的聲音,當時丁○○跟乙○○在清水區華江南街1段63巷7號裡面云云(偵查卷第257至259頁、原審卷一第151頁反面至152頁);

然林友翔於警詢時係證稱:‧‧‧當日晚上9時許至華江南街1段63巷7號外面路邊時,我將乙○○扶至我駕駛的車上,丁○○將乙○○的車子開進去華江南街1段63巷7號前空地方時,我在車上聽到1聲類似鞭炮的聲響。

我們離開現場去買東西吃,又去逛了一大圈,我因為前一天都沒睡覺,所以很累,換丁○○開車,我在後座睡覺,約晚上10點又回到華江南街1段63巷7號,丁○○一樣將車停在路邊,當時車上只剩我及丁○○,我不知道乙○○是何時下車,到達後丁○○就叫我先回家等語(偵查卷第48、51頁),與其偵查、原審所述顯然不同,則其所稱聽到類似鞭炮聲時,乙○○是否在其所駕駛之車上?林友翔所述前後不一,參之上揭本院勘驗記錄及卷附監視器影像畫面照片,當日晚上10時許,僅丁○○1人下車步行前往丙○○上址居處門前,堪認林友翔所述案發當日晚上其等吃完東西後,乙○○有一同返回丙○○上址居處前時牽車,尚難憑採。

(五)此外,復查無其他證據足認乙○○與丁○○有共同殺人不確定故意之犯意聯絡,而推由丁○○下手實施,自不能逕以殺人未遂罪責相繩,應從有利於乙○○之認定,此部分本應為乙○○無罪之諭知,惟公訴意旨認此部分如構成犯罪,與上揭乙○○所犯恐嚇危害安全罪間,有想像競合犯之裁判上一罪關係,爰不另為無罪之諭知。

伍、撤銷原判決及自為判決量刑之說明:

一、原判決認丁○○、乙○○罪證明確,而予論罪科刑,固非無見。

惟查:

(一)檢察官起訴並未認乙○○持有本案可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈,原審認乙○○與丁○○共同持有該槍枝、子彈,並無積極證據足資佐證,原審就此部分所為事實之認定,自有未合。

(二)丁○○係於案發當日晚上10時許,與不知情之林友翔駕車返回丙○○上址居處,將車停在路旁,再自行步行前往丙○○上址居處門前持槍射擊,業經認定如前,原審認乙○○與丁○○有共同殺人之不確定故意,於案發當日晚上9時許,前往丙○○上址居處催討金錢,於丙○○藉詞走進屋內,逃至2樓後,推由丁○○站在大貨車車斗上,持該改造手槍朝丙○○上址居處射擊,核與丁○○之供述及本院勘驗監視器影像結果不符,原審此部分所為事實之認定,亦與證據不相合適而有錯誤。

原審因此認乙○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪,即有違誤。

(三)刑法第55條想像競合犯之規定,既列在刑法總則編第七章「數罪併罰」內,且法文稱「一行為而觸犯數罪名」,則依體系及文義解釋,自應對行為人所犯各罪,均予評價,始屬適當。

換言之,想像競合犯本質上為數罪,各罪所規定之刑罰(包含加重、減免其刑及併科罰金)、沒收及保安處分等相關法律效果,自應一併適用,將輕罪合併評價在內,始為充足(最高法院109年度台上字第483號判決意旨參照)。

原審就丁○○所犯殺人未遂罪、未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪,依想像競合犯從一重之殺人未遂罪處斷,但未併諭知輕罪即未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪罪之罰金刑,適用法則亦有欠當。

(四)丁○○上訴否認上開非法持有槍枝、子彈,及殺人未遂犯行,指摘原判決不當,為無理由;

乙○○上訴主張其並未參與殺人未遂犯行,為有理由,且原判決既有上開違誤之處,即屬無可維持,應由本院將原判決予以撤銷改判。

(五)爰以行為人之責任為基礎,審酌丁○○、乙○○均年輕氣盛,乙○○因金錢糾紛,邀集丁○○前往丙○○住處催討債款時,因丙○○閃避不理,其等即出言恐嚇;

丁○○明知可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈係高度危險之違禁物,非經主管機關許可不得擅自持有,以維社會大眾安全,仍非法持有之,並以實際開槍射擊之方式,而著手殺害丙○○及甲○○,幸未造成他人死亡之結果,然仍使丙○○及甲○○有遭擊中之風險,精神上並飽受痛苦,丁○○所為殊值非難,復考量丁○○犯後否認犯行,乙○○於本院始坦認犯行,然對於犯罪過程仍避重就輕,及丁○○自述國中肄業,家中從事小吃店工作,之前工作月收入約2萬元,有2名未成年子女;

乙○○自述國小畢業,之前經商,月收入約新臺幣5萬元左右,有5名子女,無須扶養家人之教育程度、經濟與生活狀況等一切情狀,及就丁○○所犯輕罪(未經許可持有可發射子彈具殺傷力槍枝部分)之併科罰金部分之合併評價在內,分別量處如主文第2、3項所示之刑,暨就丁○○所處罰金刑部分,諭知易服勞役之折算標準。

又原判決有關丁○○部分,係因適用法則不當而由本院撤銷,是依刑事訴訟法第370條第1項但書規定,並無同條項前段禁止不利益變更原則之適用,併予敘明。

陸、沒收部分:被告行為後,刑法關於沒收之規定,業於104年12月30日修正公布,自105年7月1日起施行。

又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律;

沒收,除有特別規定者外,於裁判時併宣告之,修正後刑法第2條第2項、第40條第1項分別定有明文。

是本案關於刑法沒收部分,自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後之規定,並於本院裁判時於主文項下併宣告之,毋庸為新舊法之比較適用。

查丁○○所持有並為本案殺人未遂犯行使用之不詳型號槍枝,雖未扣案,無證據證明已經滅失,然該槍枝既可發射子彈,而具殺傷力,屬違禁物,爰依刑法第38條第1項規定,於丁○○所為罪刑項下諭知沒收。

至扣案丁○○所持有原具殺傷力之子彈2顆,業經射擊,僅留下彈殼,已失其原有子彈之結構及效能,不再具有殺傷力,已非違禁物,爰不另為沒收之諭知。

據上論斷,應依刑事訴訟法第369條前段、第364條、第299條第1項前段,判決如主文。

本案經檢察官陳怡珍提起公訴,檢察官王雪惠、戊○○到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 文 廣
法 官 簡 芳 潔
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告丁○○得上訴。
被告乙○○不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴理由者,並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 廖 婉 菁

中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
附錄論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條
殺人者,處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者,處2年以下有期徒刑。

中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事,恐嚇他人致生危害於安全者,處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可,製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者,處無期徒刑或5年以上有期徒刑,併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可,轉讓、出租或出借前項所列槍枝者,處5年以上有期徒刑,併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用,而犯前二項之罪者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑,併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可,持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者,處3年以上10年以下有期徒刑,併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪,其情節輕微者,得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可,製造、販賣或運輸子彈者,處1年以上7年以下有期徒刑,併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可,轉讓、出租或出借子彈者,處6月以上5年以下有期徒刑,併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用,而犯前二項之罪者,處3年以上1 0年以下有期徒刑,併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可,持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者,處5年以下有期徒刑,併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。

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