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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第2178號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 莊能傑
姚朝翊
上列上訴人因被告等加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2147號中華民國107年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第19377、19681號），提起上訴，暨移送併辦審理（案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第33137號），本院判決如下：
主 文
原判決關於莊能傑、姚朝翊共同犯如附表一編號1及定應執行刑部分均撤銷。
莊能傑、姚朝翊共同犯如附表一編號1所示之罪，各處如附表一編號1「本院主文欄」所示之刑。
其餘上訴駁回。
莊能傑上訴駁回（即附表一編號2部分）與撤銷改判有罪部分所處之刑（即附表一編號1部分），應執行有期徒刑壹年肆月。
姚朝翊上訴駁回（即附表一編號2部分）與撤銷改判有罪部分所處之刑（即附表一編號1部分），應執行有期徒刑壹年肆月。
莊能傑、姚朝翊被訴違反組織犯罪防制條例部分，免訴。
犯罪事實
一、莊能傑於民國107年6月初、姚朝翊於107年5月底，加入真實姓名、年籍不詳、自稱「劉華強」（音譯）之成年人所屬之詐騙集團，並參與具有持續性、牟利性及結構性之詐欺組織，答應以提領新臺幣（下同）1萬元可分得100元之代價從事領款之車手工作（莊能傑、姚朝翊2人被訴違反組織犯罪防制條例部分，與另案臺灣彰化地方法院107年度訴字第1115號、108年度訴字第117、212、652號加重詐欺等案件中對被害人陳千翔所為加重詐欺犯行有裁判上一罪關係，該案各判處莊能傑、姚朝翊有期徒刑1年2月、1年4月，並與該案其他所犯加重詐欺罪所處之刑定應執行刑有期徒刑3年10月、3年8月確定）。
莊能傑、姚朝翊與該詐騙集團成員間，共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上詐欺取財之犯意聯絡，先由該詐欺集團不詳成員冒充購物網站商家及銀行人員，分別於107年6月23日16時28分、同日17時許，以電話向陳芊叡、張桂嘉等人佯稱購物網站設定錯誤需解除連續扣款設定云云，使陳芊叡、張桂嘉陷於錯誤，分別依對方指示操作匯款至指定之遠東國際商業銀行帳號000-000000000000000、戶名李佩芬帳戶，及華南商業銀行新泰分行帳號000-000000000000、戶名吳佳穎之帳戶中。
嗣由姚朝翊駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載莊能傑前往臺中市○○區○○路000○00號之全家便利商店麗寶樂園店，由莊能傑持上開銀行金融卡在國泰世華ＡＴＭ提款機提款共計各3萬元（詐騙集團成員施以詐術時間、方式、款項匯入帳戶、金額，莊能傑、姚朝翊2人提領時間、地點、方式、金額等均詳如附表一編號1、2所示）。
嗣陳芊叡、張桂嘉發現受騙，報警處理，經警循線追查始查悉上情。
二、案經陳芊叡告訴暨臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：㈠按上訴得對於判決之一部為之；
未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。
查檢察官上訴書載明：「上列被告等因詐欺等案件，經臺灣臺中地方法院於中華民國107年10月23日為第一審判決（107年度訴字第2147號）、原起訴案號：107年度偵字第19377、19681號），本檢察官於107年11月7日收受判決正本，認應提起上訴」等情，並未聲明一部上訴，依上開規定，應視為全部上訴，核先敘明。
㈡證據能力部分：⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
查本判決除符合刑事訴訟法傳聞法則例外之證據，無待贅述外，以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然檢察官、被告莊能傑就本院所認定犯罪事實而調查採用之下列供述證據稱沒有意見等語（見本院卷第153至160頁），且被告莊能傑、姚朝翊於本院辯論終結前亦均未爭執證據能力，復經審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，爰認為以之作為證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
⒉又刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。
本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係違法取得，復經本院依法踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告莊能傑、姚朝翊2人於警詢時、偵查中、原審及本院審理中均坦承不諱，核與被害人張桂嘉於警詢時、告訴人陳芊叡於警詢時及原審審理中指訴渠等遭詐騙匯款等情相符（見中市警甲分偵字第1070017766號警卷第8頁至第10頁反面、第12至14、19至20頁；
107年度偵字第19377號卷第11至13頁；
中市警甲分偵字第1070018122號警卷第2頁至第4頁反面、107年度偵字第19681號卷第13頁正反面；
原審卷第38頁反面、第45頁反面），復有被害人帳戶明細及車手提領時間一覽表1張、吳佳穎之華南商業銀行107年3月1日至107年6月27日客戶資料整合查詢、李佩芬之遠東國際商業銀行107年3月28日至107年6月28日活期存款往來明細查詢、警員何松哲及李瑋庭製作之偵辦莊能傑詐欺車手案偵查報告、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、165專線協請金融機構暫行圈存疑似詐欺款項通報單、臺中市政府警察局豐原分局翁子派出所受理刑事案件報案三聯單、告訴人陳芊叡提出之國泰世華銀行自動櫃員提款機交易明細、屏東縣政府警察局屏東分局民生派出所受理刑事案件報案三聯單、被害人張桂嘉所提出之土地銀行自動櫃員機存戶交易明細表、臺中市政府警察局大甲分局月眉派出所全家超商麗寶樂園店監視器翻拍照片7張、查獲莊能傑照片1張、經莊能傑指認之路口監視器翻拍照片1張、警員何松哲製作之偵辦莊能傑、姚朝翊詐欺車手偵查報告（見中市警甲分偵字第1070017766號警卷第3至6、15至18、21至29頁；
中市警甲分偵字第1070018122號警卷第1頁正反面）在卷可稽，足認被告莊能傑、姚朝翊之任意性自白均與事實相符，堪以採信。
㈡按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。
如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，最高法院77年台上字第2135號判例可資參照；
復按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為要件。
共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；
而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。
且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院55年度台上字第522號、87年度台非字第35號、85年度台上字第4962號、88年度台上字第2230號、88年度台上字第2858號判決、73年台上字第1886號判例意旨可資參照）。
查本案被告莊能傑、姚朝翊2人所加入之詐欺集團成員，係利用電話施行詐術，誘使告訴人陳芊叡、被害人張桂嘉受騙而依指示轉帳至由詐欺集團不詳成員所收取李佩芬、吳佳穎之人頭帳戶，被告姚朝翊駕駛自小客車搭載被告莊能傑前往如附表一所示提領地點之自動櫃員機提領告訴人陳芊叡、被害人張桂嘉受騙轉帳之款項，並將提領之詐欺贓款所得交予真實姓名不詳，自稱「劉華強」之上手，組織縝密，分工精細，其成員至少包括被告莊能傑、姚朝翊、自稱「劉華強」之人，復有佯稱網路商店人員、銀行人員、收取人頭帳戶之人參與分工，是該詐欺集團成員已達3人以上至明。
參以目前此種以網路購物錯誤為由之電話詐騙犯罪型態，涉及蒐羅帳戶、撥打電話實施詐騙、指定被害人匯款帳戶、提款人員自人頭帳戶提領款項、取贓分贓等階段，需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪。
是本案被告莊能傑、姚朝翊2人於渠等各自參與本案詐欺集團期間，既明知其等係在為詐欺集團成員擔任車手職司提款事宜，是其等所分擔之工作，雖非詐欺取財行為之全程，及與其他成員間，亦均未必有直接之犯意聯絡，然其等所參與其間之部分行為，仍為詐騙集團取得被害人財物之全部犯罪計劃之一部分行為，而共同達成不法所有之犯罪目的，未逾越合同意思之範圍。
從而，其等自均應對於其等各自參與期間所發生之各共同詐欺取財犯罪事實，同負全責，應無疑義。
㈢綜上，本案事證明確，被告莊能傑、姚朝翊2人前開犯行均堪以認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告莊能傑、姚朝翊所為如附表一編號1、2所示之犯行，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。
㈡按刑法第339條之4第1項第2款之立法理由為多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222條第1項第1款之立法例，將「三人以上共同犯之」列為第2款之加重處罰事由，本款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯（詳見刑法第339條之4第1項第2款立法理由）。
又被告未必對全部詐欺集團成員有所認識或知悉渠等之確切身分，亦未實際參與全部詐欺取財犯行，然此一間接聯絡犯罪之態樣，正為具備一定規模詐欺犯罪所衍生之細密分工模式，參與犯罪者透過相互利用彼此之犯罪角色分工，而形成一個共同犯罪之整體以利施行詐術，是其等實均有以自己共同犯罪之意思，在共同犯意聯絡下，相互支援、供應彼此所需地位，相互利用他人行為，以達共同詐欺取財之目的，自應就本案詐欺取財犯行負共同正犯之責任。
是被告莊能傑、姚朝翊與自稱「劉華強」及其餘真實姓名年籍不詳佯稱購物網站人員及銀行人員等各該詐欺集團成員就上開加重詐欺犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢又被告莊能傑、姚朝翊2人就附表一編號1、2對告訴人陳芊叡、被害人張桂嘉所犯2次刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，因果歷程各異，且彼此間並非無從獨立切割，並均侵害不同人之財產法益，應予分論併罰。
至被告莊能傑、姚朝翊2人就附表一編號1、2所為多次提領之行為（即提領告訴人陳芊叡匯入之款項2筆，以及提領被害人張桂嘉匯入之款項3筆），分別均係基於同一詐欺取財目的而為，且係於密切接近之時、地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在主觀上顯均係基於同一之犯意接續為之，應均以接續犯評價而各論以一加重詐欺取財罪。
㈣按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。
然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。
又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。
自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。
刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。
倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。
因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。
再刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護，因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；
核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。
是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。
查被告莊能傑、姚朝翊2人所加入之上開詐欺集團固屬三人以上利用實施詐術為手段，所組成具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織，渠等所犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，與其等加入犯罪組織後之首次加重詐欺取財犯行間，具有行為局部之同一性，在法律上應評價為一行為，認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷，檢察官起訴書及上訴意旨執詞認應成立數罪關係分論併罰，容有誤會。
又被告莊能傑、姚朝翊2人擔任該集團提領贓款車手之「首次」詐欺犯行，均係另案被害人陳千翔於107年6月4日11時許接獲該詐欺集團成員之詐騙訊息後，於翌日即107年6月5日10時16分匯款3萬元至指定帳戶，嗣由被告莊能傑、姚朝翊2人在彰化縣伸港鄉持提款卡自同日10時28分48秒起自人頭帳戶內陸續提領贓款等情，且此部分加重詐欺犯行業經臺灣彰化地方法院於108年8月27日以107年度訴字第1115號、108年度訴字第117、212、652號判決判處罪刑，且該案業經確定，有該案刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，並經本院調取該卷核閱無訛。
是被告莊能傑、姚朝翊2人所為本案參與詐欺之犯行，既已在另案107年6月5日10時16分許渠等參與之「首次」參與詐欺犯行著手之後，依前揭判決意旨，被告僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而被告莊能傑、姚朝翊2人其後之犯行，乃為其參與犯罪組織之繼續行為，為避免重複評價，自無從割裂而於本案再另論一參與犯罪組織罪，是本案僅能論以加重詐欺取財罪。
㈤被告莊能傑前因公共危險案件，經臺灣彰化地方法院於104年8月18日以104年度交簡字第1702號判決判處有期徒刑5月確定，於104年12月22日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。
本院考量被告無視政府一再對電信詐欺集團之查緝，恣意破壞人際間之信賴關係，影響金融秩序安全，且於本案犯罪期間，除本案2名被害人外，尚有多名被害人受騙，並經法院判決處刑在案，所生危害非輕等情，適用累犯規定予以加重，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則情形，自應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
又被告姚朝翊前因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院於105年4月26日以105年度簡字第181號判決判處有期徒刑4月確定，於105年6月2日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，該前案與本案罪質及侵害之法益核屬相同，堪認被告姚朝翊自我控管能力不佳，對刑罰之反應力顯然較為薄弱，有特別之惡性，導致前案之徒刑執行無成效，是基於防止侵害之可能性、事後矯正行為人之必要性，亦應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、本院判斷及對上訴之說明：㈠上訴駁回部分：原審判決認被告就附表一編號2部分事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第47條第1項等規定，並以被告之行為人責任為基礎，審酌被告等年輕力壯，竟不思循正當途徑獲取財物，反加入其等所屬之詐欺犯罪組織，企圖以非法方法圖謀不法所得，詐取被害人金錢，影響社會治安，犯罪所生危害非輕，亦嚴重影響國人間對於商業活動間之信賴關係，自不宜輕縱；
又審酌告訴人之損失，復考量本案被告2人自偵查中迄至審理中均坦承犯行，犯後態度尚稱良好，再參酌被告莊能傑自陳國中畢業、職業為於家中協助賣麵、家庭經濟狀況小康；
被告姚朝翊自陳高職肄業、無業、家庭經濟狀況勉持（見原審卷第46頁正面）等一切情狀，分別量處如附表一編號2所示之刑，並說明犯罪所得不予沒收之理由（詳後述），核其認事用法，並無不當，量刑尚妥適。
檢察官上訴理由主要針對組織犯罪防制條例部分應係數罪及應對被告強制工作為由提起上訴，然上訴未聲明為一部，應視為全部上訴，已如前述，是此部分亦在上訴範圍，其上訴為無理由，應予駁回。
㈡撤銷改判部分：⒈原判決認被告莊能傑、姚朝翊2人就附表一編號1部分犯行罪證明確，予以論罪科刑，並定其應執行刑，固非無見。
惟查：⑴被告莊能傑、姚朝翊2人於本案所為如附表一編號1所示之犯行（告訴人陳芊叡部分）既均非參與犯罪組織之首次犯行，業詳如前述，應僅能論以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，而無從於本案再另論以組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪；
原審認被告莊能傑、姚朝翊2人本案所犯如附表一編號1所示犯行，係參與組織犯罪集團後之首次詐欺犯行，係以一行為同時觸犯參與犯罪組織罪及三人以上共同詐欺取財罪，應依想像競合犯規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財罪，容有未當。
⑵又檢察官起訴被告莊能傑、姚朝翊涉犯參與犯罪組織罪部分，應與渠等另案之詐欺被害人陳千翔部分有想像競合犯裁判上一罪關係，業經為臺灣彰化地方法院107年度訴字第1115號、108年度訴字第117、212、652號確定判決效力所及，原審未就此部分為被告莊能傑、姚朝翊免訴之判決，亦有未洽（免訴部分詳如後述）。
⒉檢察官上訴雖認被告莊能傑、姚朝翊本案所為附表一編號1、2所示犯行，應係涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財及組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織2罪嫌，罪名各異，犯意各別，行為互殊，法益不同，應予分論併罰，且應依組織犯罪防制條例第3條第3項前段規定宣告強制工作等語。
惟參與犯罪組織罪為一繼續犯，且本案僅能論以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，已如前述，自無從依數罪併罰規定另論以參與犯罪組織罪及依組織犯罪防制條例規定宣告強制工作，是檢察官之上訴為無理由，惟原判決就被告莊能傑、姚朝翊附表一編號1部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決附表一編號1部分撤銷改判，另定應執行刑之部分，因已失所附麗，自應併予撤銷。
⒊爰以行為人之責任為基礎，審酌被告莊能傑、姚朝翊2人均尚值青壯，竟不思循正當途徑獲取財物，反加入所屬之詐欺犯罪組織擔任提款工作，圖謀不法所得，詐取被害人金錢，影響社會治安，犯罪所生危害非輕，亦嚴重影響國人間對於商業活動間之信賴關係，自不宜輕縱；
又審酌被告莊能傑、姚朝翊為本案如附表一編號1所示犯行，致被害人陳芊叡損失金額29,989元，而被告2人已與告訴人陳芊叡達成和解，有原審107年度中司調字第5053號調解程序筆錄及調解結果報告書各1份在卷可佐（見原審卷第53、55頁）；
復考量本案被告莊能傑、姚朝翊2人自偵查中迄至本院審理時均坦承犯行，犯後態度尚稱良好，再參酌被告莊能傑自陳國中畢業、職業為於家中協助賣麵、家庭經濟狀況小康；
被告姚朝翊自陳高職肄業、無業、家庭經濟狀況勉持（見原審卷第46頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號1本院主文欄所示之刑，以示懲儆。
㈢被告莊能傑、姚朝翊2人上開撤銷改判之有罪部分與上訴駁回部分，並各定其應執行之刑如主文第4、5項所示。
五、沒收部分：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定。
刑法第38條之1第1項定有明文。
探究刑法第38條之1關於沒收犯罪所得之立法理由，係為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，以符合任何人都不得保有犯罪所得之原則，以遏阻、根絕犯罪誘因。
苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，至於共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。
故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收。
次按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。
又宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦有明定。
考其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。
是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。
然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免重複執行沒收或追徵之危險。
⒉經查，被告莊能傑於警詢時、偵查中及原審審理中均供稱：領完錢後「劉華強」會派人來收，「劉華強」告訴其的報酬是每領1萬元分得100元，實際提領的金額以檢察官起訴書所載為準，渠等在107年6月23日當天領到的報酬不到1000元，其獲利方法都是按照「劉華強」之前講的1萬元分得100元等語（見中市警甲分偵字第1070017766號卷第9頁，107年度偵字第19377號卷第11頁、原審卷第45頁反面）；
被告姚朝翊於偵查中及原審審理中供稱：其是載莊能傑出去1次拿2000元，所以6月23日1天就是拿2000元，當天晚上跟「劉華強」在彰化縣鹿港鎮的頂番婆大水溝旁見面時，有拿給其等語（見107年度偵字第19681號卷第13頁反面、原審卷第45頁反面），足認被告姚朝翊於本案之犯罪所得應為2000元，而被告莊能傑於107年6月23日下午5時17分至5時20分許，至ATM陸續提領被害人陳芊叡、張桂嘉受騙匯款之贓款，共計提領5次，總金額為6萬元，則被告莊能傑於本案之犯罪所得應為600元。
被告莊能傑、姚朝翊2人上開之犯罪所得雖均未扣案，惟被告莊能傑、姚朝翊已與被害人1人陳芊叡達成調解，有原審調解報告書及調解程序筆錄各1份在卷可憑，倘再依刑法第38條之1第1項、第3項規定，諭知沒收被告莊能傑、姚朝翊此部分之犯罪所得，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額，將使被告除依調解程序筆錄給付款項外，又須將其犯罪所得財物提出供沒收執行，或依法追徵其價額，將使其面臨重複追償之不利益，被告莊能傑、姚朝翊履行調解內容已足以達剝奪其犯罪利得之立法目的，如被告莊能傑、姚朝翊未能履行，告訴人亦得持上開調解程序筆錄為民事強制執行名義，逕對被告莊能傑、姚朝翊之財產聲請強制執行，亦可達沒收制度剝奪被告莊能傑、姚朝翊犯罪利得之立法目的，故認就被告莊能傑、姚朝翊此部分犯罪利得若再予以沒收，尚有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
六、免訴部分：㈠公訴意旨另以：被告莊能傑、姚朝翊加入真實姓名年籍不詳，自稱「劉華強」及其所屬具有持續性、牟利性、結構性犯罪組織之詐欺集團，先由該詐欺集團不詳成員取得李佩芬所有遠東國際商業銀行帳戶之金融卡及吳佳穎所有華南銀行新泰分行帳戶之金融卡後，再由詐欺集團不詳成員對告訴人陳芊叡、張桂嘉施以詐術，使告訴人陳芊叡、張桂嘉陷於錯誤，而匯款至如附表一編號1、2所示之帳戶內，繼由被告莊能傑、姚朝翊共同至ATM提領告訴人陳芊叡、張桂嘉所匯入如附表一編號1、2所示匯款金額之詐欺贓款，因認被告莊能傑、姚朝翊除涉犯上開三人以上共同詐欺取財罪外，另涉嫌違反組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪等語。
㈡按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。
次按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如連續犯、牽連犯、想像競合犯），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦均應適用，此種事實係因審判不可分之關係在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實（最高法院32年上字第2578號判例、49年台非字第20號判例、60年台非字第77號判例意旨參照）。
再按法律上一罪之案件，無論其為實質上一罪或裁判上一罪，在訴訟上均屬單一案件，其刑罰權僅有一個，不能分割為數個訴訟，縱僅就其中一部分犯罪事實（即顯在事實）提起公訴或自訴，如構成犯罪，即與未經起訴之其餘犯罪事實（即潛在事實）發生一部與全部之關係（即一部起訴及於全部），法院對此單一不可分之整個犯罪事實，即應全部審判（即審判不可分）。
而單一案件之一部犯罪事實曾經有罪判決確定者，其既判力自及於全部，其餘犯罪事實不受雙重追訴處罰之危險（即一事不再理原則）。
換言之，實質上一罪或裁判上一罪案件，倘已經起訴之顯在事實業經判決有罪確定者，縱法院於裁判時不知尚有其他潛在事實，其效力仍及於未起訴之其餘潛在事實，此即既判力之擴張（最高法院103年度台上字第2249號判決意旨參照）。
再按倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。
㈢查被告莊能傑、姚朝翊2人參與真實姓名年籍不詳，自稱「劉華強」及其所屬具有持續性、牟利性、結構性犯罪組織之詐欺集團後，依各該案件中可知之「首次」加重詐欺取財犯行為臺灣彰化地方法院107年度訴字第1115號、108年度訴字第117、212、652號被告莊能傑、姚朝翊2人加重詐欺等案件中關於參與對被害人陳千翔詐欺犯行部分，該案被害人陳千翔於107年6月4日11時許接獲詐騙訊息，對方佯稱係其友人，要求借款，陳千翔陷於錯誤並於同年月5日10時15分59秒許匯款3萬元至玉山商業銀行新板特區分行帳號0000000000000號帳戶，被告姚朝翊即持被告莊能傑事先交付之上開帳戶提款卡，自107年6月5日10時28分48秒起先後提款，被告莊能傑、姚朝翊2人就此部分加重詐欺犯行，分別經法院判處有期徒刑1年2月、1年4月，並與該案其他所犯加重詐欺犯行所處之刑定應執行刑有期徒刑3年10月、3年8月，並於108年9月24日確定等情，有臺灣彰化地方法院107年度訴字第1115號、108年度訴字第117、212、652號刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第169至199頁，第223至239頁）。
而該案雖未認定被告莊能傑、姚朝翊2人參與本案詐欺集團犯罪組織之行為，與渠等另案加入該犯罪組織後「首次」實行三人以上共同詐欺取財犯行（即該案被害人陳千翔部分）間，在自然意義上雖非完全一致，然被告參與組織犯罪行為係一繼續行為，二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪，方符合刑罰公平原則，為想像競合犯，應從一重之三人以上共同詐欺取財罪論處。
本案所示各加重詐欺取財犯行均非其加入綽號「劉華強」等人所屬詐欺集團組織後所參與之「首次」詐欺取財犯行，依上開說明，本案被告莊能傑、姚朝翊2人被訴參與詐騙本案附表一編號1、2部分犯行，乃為其參與該詐欺集團犯罪組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將此一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與本件所犯對告訴人陳芊叡、被害人張桂嘉之加重詐欺取財罪從一重論處之餘地。
㈣從而，臺灣彰化地方法院107年度訴字第1115號、108年度訴字第117、212、652號刑事判決雖僅就被告莊能傑、姚朝翊2人所為首次三人以上共同詐欺取財之犯罪事實為判決，並未對參與本案詐欺集團此一犯罪組織部分一併裁判，然揆諸前揭說明，該未經一併裁判之參與犯罪組織犯行仍為上開確定判決之效力所及，且該案業經判決確定，本院自應就此被訴部分為免訴判決。
原審就附表一編號1加重詐欺犯行部分與參與犯罪組織部分係想像競合犯，容有未合，就該部分應予撤銷改判。
檢察官認此部分與上開有罪部分為數罪之分論併罰關係，應依法另為免訴之諭知。
又此部分既經為免訴判決，自無另諭知強制工作之必要，併予敘明。
六、退併辦部分：㈠臺灣臺中地方檢察署檢察官另以107年度偵字第33137號案件移送併辦意旨略以：被告莊能傑、姚朝翊依一般社會生活之通常經驗，應可預見非有正當理由，徵求他人持來源不詳之金融卡代為提領款項再給付報酬，客觀上可預見其目的，多係欲藉以取得不法犯罪所得，並隱匿身分以逃避追查，而可能為詐騙集團成員，倘依其指示提款並收取報酬，彼等可能以之作為犯罪工具而遂行詐欺取財犯行，竟為賺取顯違常情之報酬，而不違背其等本意，答應以提領1萬可分得100元之代價從事領款之車手工作，而加入真實姓名、年籍不詳、自稱「劉華強」之人所屬之詐騙集團，並參與具有持續性及牟利性之詐欺組織。
其與該詐騙集團成員，共同意圖為自己或他人不法之所有，共同基於3人以上詐欺取財之犯意聯絡，於附表二所示之時間，向附表二所示之人，以附表二所示之詐騙方式，致使如附表二所示之人陷於錯誤後，將如附表二所示之款項匯入如附表所示之帳戶後，即由被告姚朝翊駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載被告莊能傑於附表二所示之時間前往如附表二所示之地點，由被告莊能傑持如附表二所示之帳戶提款卡提領如附表二所示之款項。
嗣被害人陳怡靜、林承翰及林秋美發現受騙，報警處理，經警循線追查，查悉上情。
因認被告莊能傑、姚朝翊2人所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪嫌及組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪嫌。
而被告莊能傑、姚朝翊前曾被訴詐欺案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以107年度偵字第19377、19681號案件提起公訴，嗣經臺灣臺中地方法院以107年度訴字第2147號案件判決後，再經檢察官提起上訴，現由本院審理，認被告2人所涉詐欺等罪嫌，與該案件事實相同，僅被害人相異，為法律上同一案件，應移送併案審理云云。
㈡被告莊能傑、姚朝翊就移送併辦附表二所示提款時間與本件附表一所示提款時間雖均為107年6月23日下午，時間甚近，惟移送併辦部分之被害人係陳怡靜、林承翰、林秋美等3人，與本件起訴部分即附表一所示被害人張桂嘉、陳芊叡並不相同，且所遭詐騙之時間、款項及被告莊能傑、姚朝翊2人提款之地點亦與上開起訴經本院認定有罪即附表一部分亦不相同（詳如附表一、二所示），而詐欺取財罪係侵害財產法益，其罪數應依被害人不同而各自論斷，是上開附表二所示移送併辦部分，乃係獨立之犯罪，核與本案被告莊能傑、姚朝翊2人所犯之加重詐欺犯行，應為數罪併罰之關係；
另就被告莊能傑、姚朝翊2人參與犯罪組織罪部分，業經本院諭知免訴，已如前述，上開移送併辦部分無從成立事實上或裁判上一罪或同一案件之關係，本院就前開移送併辦部分無從併予審理，應退由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第302條第1款，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊順淑提起公訴，檢察官蔣得龍提起上訴，檢察官王捷拓到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 李雅俐
法 官 陳 葳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許美惠
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
附錄法條
刑法第339條之4第1項第2款
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一
┌─┬─┬───────┬─────────────┬──────┬────┬─────┬──────┬──────┐
│編│被│詐騙方式 │匯款時間 │提領時間 │提領地點│ 提領金額 │罪名及原審宣│本院主文 │
│號│害│ ├─────────────┤ │ │（新臺幣）│告刑（原審）│ │
│ │人│ │匯款金額（新臺幣） │ │ │ │ │ │
│ │ │ ├─────────────┤ │ │ │ │ │
│ │ │ │匯入帳戶 │ │ │ │ │ │
├─┼─┼───────┼─────────────┼──────┼────┼─────┼──────┼──────┤
│１│陳│於107年6月23日│107年6月23日17時06分 │107年6月23日│臺中市后│2萬元 │莊能傑共同犯│原判決撤銷。│
│ │芊│16時28分許，以├─────────────┤17時17分 │里區安眉├─────┤刑法第339條 │莊能傑共同犯│
│ │叡│0000000000、02│29,989元 │ │路115之 │1萬元 │之4第4項第2 │刑法第339條 │
│ │ │00000000號電話├─────────────┤ │31號之全│ │款之加重詐欺│之4第4項第2 │
│ │ │撥打予告訴人陳│銀行：遠東國際商業銀行 │ │家便利商│ │取財罪，累犯│款之加重詐欺│
│ │ │芊叡，佯裝係讀│帳號：000- 000000000000000│ │店麗寶樂│ │，處有期徒刑│取財罪，累犯│
│ │ │冊生活購物網站│戶名：李佩芬 │ │園店（國│ │壹年貳月。 │，處有期徒刑│
│ │ │、新光銀行之客│ │ │泰世華Ａ│ │姚朝翊共同犯│壹年貳月。 │
│ │ │服人員，向告訴│ │ │ＴＭ提款│ │刑法第339條 │姚朝翊共同犯│
│ │ │人佯稱：購物網│ │ │機） │ │之4第4項第2 │刑法第339條 │
│ │ │站設定錯誤需解│ │ │ │ │款之加重詐欺│之4第4項第2 │
│ │ │除連續扣款設定│ │ │ │ │取財罪，累犯│款之加重詐欺│
│ │ │云云，使告訴人│ │ │ │ │，處有期徒刑│取財罪，累犯│
│ │ │陷於錯誤，依其│ │ │ │ │壹年貳月。 │，處有期徒刑│
│ │ │指示匯款。 │ │ │ │ │ │壹年貳月。 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼─┼───────┼─────────────┼──────┼────┼─────┼──────┼──────┤
│２│張│於107年6月23日│107年6月23日17時04分 │107年6月23日│臺中市后│１,000元 │莊能傑共同犯│上訴駁回 │
│ │桂│17時許，以0223├─────────────┤17時18分 │里區安眉│ │刑法第339條 │ │
│ │嘉│14 6638、02276│29,999元 ├──────┤路115之 ├─────┤之4第4項第2 │ │
│ │ │95000號電話撥 ├─────────────┤107年6月23日│31號之全│2萬元 │款之加重詐欺│ │
│ │ │打予被害人張桂│銀行：華南商業銀行新泰分行│17時18分 │家便利商│ │取財罪，累犯│ │
│ │ │嘉，佯裝係土地│帳號：000-000000000000 ├──────┤店麗寶樂├─────┤，處有期徒刑│ │
│ │ │銀行、中國信託│戶名：吳佳穎 │107年6月23日│園店國泰│9,000元 │壹年貳月。 │ │
│ │ │銀行客服人員，│ │17時18分 │世華ＡＴ│ │姚朝翊共同犯│ │
│ │ │向被害人佯稱：│ │ │Ｍ提款機│ │刑法第339條 │ │
│ │ │購物網站設定錯│ │ │ │ │之4第4項第2 │ │
│ │ │誤需解除自動扣│ │ │ │ │款之加重詐欺│ │
│ │ │款設定云云，使│ │ │ │ │取財罪，累犯│ │
│ │ │被害人陷於錯誤│ │ │ │ │，處有期徒刑│ │
│ │ │，依其指示匯款│ │ │ │ │壹年貳月。 │ │
│ │ │。 │ │ │ │ │ │ │
└─┴─┴───────┴─────────────┴──────┴────┴─────┴──────┴──────┘
附表二
┌──┬───┬─────────┬────┬──────┬────┬────┬────┬────┐
│編號│被害人│詐騙方式 │告訴人匯│告訴人匯入被│匯款金額│提領時間│提領地點│提領金額│
│ │ │ │款時間 │騙款項之帳戶│ │ │ │ │
├──┼───┼─────────┼────┼──────┼────┼────┼────┼────┤
│ １ │陳怡靜│於107年6月23日13時│107年6月│臺灣銀行六家│2萬9000 │107年6月│臺中市外│2萬5元（│
│ │ │30分許以0000000000│23日18時│分行帳號0000│元（含手│2日18時 │埔區甲后│含手續費│
│ │ │號電話撥打予告訴人│33分許 │000000000000│續費13元│40分許 │路757之1│5元） │
│ │ │陳怡靜，佯裝係網站│ │號帳戶（戶名│） │ │號之全家│ │
│ │ │商家、中國信託銀行│ │：曾于軒） │ │ │便利商店│ │
│ │ │之客服人員，向告訴│ │ │ │ │外埔國王│ │
│ │ │人佯稱：購物網站設│ │ │ │ │店ATM │ │
│ │ │定錯誤需解除分期付│ │ │ ├────┼────┼────┤
│ │ │款之扣款設定云云，│ │ │ │107年6月│同上 │2萬5元（│
│ │ │使告訴人陷於錯誤，│ │ │ │23日18時│ │含手續費│
│ │ │依其指示至自動提款│ │ │ │40分許 │ │5元） │
│ │ │機匯款。 │ │ │ ├────┼────┼────┤
│ │ │ │ │ │ │107年6月│同上 │3005元（│
│ │ │ │ │ │ │23日18時│ │含手續費│
│ │ │ │ │ │ │41分許 │ │5元） │
├──┼───┼─────────┼────┼──────┼────┼────┼────┼────┤
│ ２ │林承翰│於107年6月23日16時│107年6月│臺灣銀行六家│1萬6987 │同上 │同上 │同上 │
│ │ │43分許以0000000000│23日189 │分行帳號0000│元 │ │ │ │
│ │ │號電話撥打予告訴人│時33分許│000000000000│ │ │ │ │
│ │ │林承翰，佯裝係網站│ │號帳戶（戶名│ │ │ │ │
│ │ │商家、中國信託銀行│ │：曾于軒） │ │ │ │ │
│ │ │之客服人員，向告訴│ │ │ │ │ │ │
│ │ │人佯稱：購物網站設│ │ │ │ │ │ │
│ │ │定錯誤需解除分期付│ │ │ │ │ │ │
│ │ │款之扣款設定云云，│ │ │ │ │ │ │
│ │ │使告訴人陷於錯誤，│ │ │ │ │ │ │
│ │ │依其指示以手機網路│ │ │ │ │ │ │
│ │ │匯款。 │ │ │ │ │ │ │
├──┼───┼─────────┼────┼──────┼────┼────┼────┼────┤
│ ３ │林秋美│於107年6月23日某時│107年6月│華南商業銀行│1萬5123 │107年6月│臺中市外│1萬5005 │
│ │ │以電話撥打予被害人│23日18時│新泰分行帳號│元 │23日18時│埔區甲后│元（含手│
│ │ │林秋美，佯裝係消費│4分許 │000000000000│ │14分許 │路685號 │續費5元 │
│ │ │高手網路店家人員，│ │號帳戶（戶名│ │ │之統一便│） │
│ │ │向告訴人佯稱：購物│ │：吳佳穎） │ │ │利商店大│ │
│ │ │網站設定錯誤需解除│ │ │ │ │甲東店 │ │
│ │ │連續扣款設定云云，│ │ │ │ │ATM │ │
│ │ │使告訴人陷於錯誤，│ │ │ │ │ │ │
│ │ │依其指示至自動提款│ │ │ │ │ │ │
│ │ │機匯款。 │ │ │ │ │ │ │
└──┴───┴─────────┴────┴──────┴────┴────┴────┴────┘
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