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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第2208號
上 訴 人
即 被 告 許南
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第945號中華民國107年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度毒偵字第1433、1487、1550號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
許南犯附表編號一至三所示各罪，各處附表編號一至三罪刑及沒收欄所示之刑及沒收。
有期徒刑部分應執行有期徒刑壹年陸月。
犯罪事實
一、許南前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法（下稱原審）裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原審裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於民國（下同）90年9月3日停止處分出所，於91年2月8日保護管束期滿未經撤銷，強制戒治視為執行完畢，並由臺灣彰化地方檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第209、210、211、212號為不起訴處分確定（初犯）；
又於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內之91年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年6月9日執行完畢，罪刑部分則追訴後，經臺灣臺中地方法院以91年度訴字第2080號判決判處有期徒刑8月確定（二犯）。
詎許南仍不知悔改，復分別於附表編號一至三所示之時地，以附表編號一至三所示之方式，分別施用附表編號一至三所示之第一級毒品海洛因。
嗣於107年7月13日下午5時37分許，在彰化縣○○市○○路000巷00號前，因涉犯竊盜案件遭通緝為警緝獲，並同意為警採集其尿液送驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，而查獲上情。
二、案經彰化縣警察局北斗分局、彰化分局、芳苑分局分別報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
查本件被告許南於警詢、偵查、原審及本院審理時所為之自白，經核非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而取得，且亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自均得作為證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。
查本件下列供述證據係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據。
㈢另其他經本件引用之非供述性之物證，均係以該等證據本身作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用。
從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為下列證據係屬本件犯罪事實證明所必要，認均得採為本件證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）許南於警詢、偵查、原審及本院審理時分別供認不諱（見第1433號毒偵卷第3-4頁、第47頁反面、第1550號毒偵卷第5頁、第1487號毒偵卷第3頁、第64頁、原審卷第37頁、第39-41頁、及本院卷第120-122頁），且①被告於107年6月22日經警所採集之尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司107年7月9日出具之濫用藥物檢驗報告、彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄等各1份在卷可稽（見第1433號毒偵卷第8-10頁）。
②被告於107年7月4日經警所採集之尿液送驗結果呈可待因及嗎啡命陽性反應，有彰化縣警察局芳苑分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、台灣檢驗科技股份有限公司107年7月23日出具之濫用藥物檢驗報告等各1份附卷可稽（見第1550號毒偵卷第8-9頁）。
③被告於107年7月13日經警所採集尿液送驗結果呈可待因及嗎啡陽性反應，亦有去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書、彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107年7月27日出具之濫用藥物檢驗報告等各1份在卷足憑（見第1487號毒偵卷第16-18頁）。
此外並有扣案之注射針筒2支及塑膠鏟管1支等足稽。
㈡按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項分別定有處罰明文。
故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。
嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」三種；
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；
經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。
至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。
從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。
但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放後5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院99年台非字第277號判決、99年台上字第5726號、98年台非字第240、12號、98年台上字第7296號、97年台非字第540、406、342號判決參照）。
本件被告前因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原審裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年9月3日停止處分出所，於91年2月8日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，並由臺灣彰化地方檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第209、210、211、212號為不起訴處分確定（初犯）；
又於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內之91年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年6月9日執行完畢，罪刑部分則追訴後，經臺灣臺中地方法院以91年度訴字第2080號判決處有期徒刑8月確定（2犯）之情，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足稽，被告既已於初次觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5內，再犯施用毒品之罪，經追訴處罰過，其已符合毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，揆諸首揭說明，本件被告所為上開3次施用第一級毒品犯行，即無「5年後再犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應直接訴追處罰，合先說明。
㈢綜上所述，足證被告之上開自白與事實相符，堪足採信，是罪證明確，其上開3次施用第一級毒品海洛因之犯行，均堪以認定。
三、論罪科刑方面：㈠核被告上開3次所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
其施用前之持有第一級毒品海洛因行為，已分別為各該施用第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
至其所犯之上開3罪，犯意各別、行為互異，應分論併罰。
㈡又被告素行不佳，前曾因準強盜案件，經原審以90年度訴字第621號判決判處有期徒刑3年2月，上訴後，於91年4月24日經本院以90年度上訴字第1808號判決撤銷改判為有期徒刑3年2月確定（第1案）；
又因搶奪罪，經原審以90年度訴字第719號判決判處有期徒刑8月，上訴後，於91年4月24日經本院以92年度上訴字第1807號判決判處有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1年5月確定（第2案）；
又因施用毒品案件，於91年10月21日經臺灣臺中地方法院以91年度訴字第2080號判決判處有期徒刑8月確定（第3案）；
又因竊盜案件，於91年9月16日經臺灣臺中地方法院以91年度易字第1741號判決判處有期徒刑10月、1年2月，應執行有期徒刑1年7月確定（第4案）；
又因公共危險案件，於92年10月6日經原審以92年度交易字第102號判決判處有期徒刑4月、8月確定（第5案），嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，經原審以96年度聲減字第591號裁定將第3至5案分別減為有期徒刑4月、5月、7月、2月、4月，定應執行有期徒刑1年6月確定（甲執行案），又將第2案各減為有期徒刑6月、3月15日，與不應減刑之第1案定應執行有期徒刑3年10月確定（乙執行案），上開甲、乙執行案接續執行，於99年11月25日縮短刑期假釋出監付保護管束出監。
後因假釋保護管束期間犯罪，遭撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑3月1日（丙執行案）；
另因竊盜案件，於100年6月20日經原審以100年度簡字第1120號判決判處有期徒刑4月確定（第6案）；
又因竊盜案件，於100年10月7日經臺灣南投地方法院以100年度審易字第107號判決判處有期徒刑6月、6月、5月，應執行有期徒刑1年3月確定（第7案）；
又因竊盜案件，於100年10月18日經原審以100年度簡字第1847號判決判處有期徒刑3月確定（第8案）；
又因竊盜案件，於101年1月31日經臺灣南投地方法院以100年度易字第422號判決判處有期徒刑4月（第9案），上開第6、8案，經本院以100年度聲字第2229號裁定定應執行有期徒刑6月（丁執行案），第7、9案，經臺灣南投地方法院以101年度聲字第113號裁定應執行有期徒刑1年6月（戊執行案），上揭丙執行案之殘刑有期徒刑3月1日，與丁、戊執行案接續執行，於102年8月13日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件附表編號一至三所示之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢另本件被告於未經偵查機關發覺其上開犯罪之前，因另案分別為警通知調查時，被告主動供出其犯附表編號一、二所示之施用第一級毒品犯行，此有其警詢筆錄2份附卷足憑（見第1433號毒偵卷第4頁、第1550號毒偵卷第5頁），是此部分均符合自首之要件，爰均依刑法第62條前段之規定，就附表編號一、二所示部分，分別予以減輕其刑，且均先加後減之。
㈣原審調查後，認被告犯行明確，而分別予以論罪科刑，固非無見，惟查①附表編號三部分，被告係施用第一級毒品海洛因（業如前述），原判決事實欄就此部分（附表編號三部分）誤為施用第一級毒品甲基安非他命，已有未合。
②原判決就附表編號一、二、三部分，分別量處被告有期徒刑7月、8月、10月，且屬短時間多次施用毒品行為，均為侵害國民身心健康之社會法益，惟於定應執行刑時卻定為有期徒刑1年11月，亦嫌過重。
被告上訴意旨指摘原判決量刑過重云云，非無理由，且原判決復有其他上述可議之處，而定應執行刑與各罪刑之間復有不可分之關係，應由本院將原判決全部予以撤銷改判。
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾因施用毒品犯行，經移送觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後並無成效，嗣後仍多次因施用毒品案件，迭經法院判處罪刑（有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表足稽），並經執行完畢後，復再犯本件附表編號一至三所示之施用第一級毒品犯行，顯見其戒毒之意志不堅，不僅戕害自身健康，更辜負國家設置勒戒機構協助其戒除毒癮之美意，自不宜輕縱，惟考量施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨被告犯罪之動機、目的、所生危害、犯後坦承犯行、態度尚佳，兼衡其係國小肄業之智識程度、入監前做粗工、須扶養其母親之家庭狀況，為避免被告誤認同質性罪犯越多次可越判越輕，爰就附表編號一至三所示之施用第一級毒品犯行，分別量處被告如附表編號一至三罪刑及沒收欄所示之刑及沒收，以示懲儆。
又扣案之上開注射針筒2支及塑膠鏟管1支，均係被告所有，且為供其犯附表編號三所示施用第一級毒品所用之物，業據被告於原審審理時自承在卷（見原審卷第40頁），應依刑法第38條第2項之規定於附表編號三所示之罪刑下宣告沒收。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官董良造提起公訴，檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 簡 璽 容
法 官 劉 榮 服
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂 安 茹
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌────┬───────────────┬──────┐
│ 編號 │ 犯罪時、地、方式 │罪刑及沒收 │
├────┼───────────────┼──────┤
│ 一 │許南基於施用第一級毒品海洛因之│許南施用第一│
│ │犯意，於107年6月20日下午6時許 │級毒品，累犯│
│ │，在彰化縣員林市某路旁，以將毒│，處有期徒刑│
│ │品海洛因摻水置入注射針筒內注射│柒月。 │
│ │體內之方式，施用第一級毒品海洛│ │
│ │因1次。嗣因另案為警調查時，於 │ │
│ │有偵查權限機關發覺上情前，主動│ │
│ │供出上情，並自願受裁判，並於同│ │
│ │年6月22日上午1時6分許，經其同 │ │
│ │意為警採集尿液送驗，結果呈嗎啡│ │
│ │陽性反應，始查獲上情。（107年 │ │
│ │度毒偵字第1433號） │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ 二 │許南復基於施用第一級毒品海洛因│許南施用第一│
│ │之犯意，於107年7月4日下午6時許│級毒品，累犯│
│ │，在其位於彰化縣0000市0000路0 │，處有期徒刑│
│ │段000巷00號住處，以將毒品海洛 │捌月。 │
│ │因混和葡萄糖、生理食鹽水置入注│ │
│ │射針筒內注射體內之方式，施用第│ │
│ │一級毒品海洛因1次。嗣因涉犯竊 │ │
│ │盜案件為警調查，於有偵查權限機│ │
│ │關發覺上情前，主動供出上情，並│ │
│ │自願受裁判，且於同日晚間10時14│ │
│ │分許，經其同意為警採集其尿液送│ │
│ │驗，結果呈可待因及嗎啡陽性反應│ │
│ │，始查獲上情。（107年度毒偵字 │ │
│ │第1550號） │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ 三 │許南復基於施用第一級毒品海洛因│許南施用第一│
│ │之犯意，於107年7月12日下午6時 │級毒品，累犯│
│ │許，在位於彰化縣0000市0000路00│，處有期徒刑│
│ │0巷00號之公司內，以將毒品海洛 │拾月。扣案之│
│ │因摻水置入注射針筒內注射體內 │注射針筒貳支│
│ │之方式，施用第一級毒品海洛因1 │及塑膠鏟管壹│
│ │次。嗣於同年7月13日下午5時37分│支，均沒收。│
│ │許，在彰化縣0000市0000路000巷 │ │
│ │00號前，因竊盜遭通緝為警緝獲，│ │
│ │復執行附帶搜索，自許南身上扣得│ │
│ │注射針筒2支、塑膠鏟管1支，且於│ │
│ │同年7月13日晚間11時2分許，經其│ │
│ │同意為警採集其尿液送驗，結果呈│ │
│ │可待因及嗎啡陽性反應，遂查獲上│ │
│ │情。（107年度毒偵字第1487號） │ │
│ │ │ │
└────┴───────────────┴──────┘
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