臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上訴,2277,20190917,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第2277號
上 訴 人
即 被 告 邱憶君




上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107 年度訴字第868 號中華民國107 年10月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第31083 號、第33645號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、邱憶君明知甲基安非他命及大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有，竟先後為下列行為：㈠基於持有第二級毒品大麻及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上、施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106 年11月9 日16時許，在臺中市南京東路與力行路之路口，以新臺幣（下同）7 萬3,000 元之代價，向真實姓名、年籍不詳，綽號「大山」之成年男子，購入純質淨重116.81公克之甲基安非他命1 包；

另同時以2 萬7,000 元代價購入第一級毒品海洛因2 包（臺灣臺中地方檢察署【下稱臺中地檢署】檢察官就持有、施用海洛因部分，另案以107 年度毒偵字第1768號案件偵查後起訴，由臺灣臺中地方法院【下稱臺中地院】以107 年度訴字第3269號案件審理中，未在本案起訴範圍內），並附送第二級毒品大麻2 包（總淨重0.73公克）與邱憶君，而持有上開毒品。

嗣於同年月14日15、16時許，邱憶君在其當時位於臺中市○○區○○街○段00號居所，將上開甲基安非他命中之些許數量，以置入吸食器再點火燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同年月15日18時25分許，其駕駛牌照號碼ART-3860號自用小客車（下稱甲車），行經臺中市○○區○○路○段00號交岔路口，因未遵守號誌紅燈之行車規定而逕行右轉彎，即為員警攔下，發覺其形跡可疑而盤查，並經其同意搜索後，當場在上開自小客車內，扣得如附表一所示之物，復經其同意並採集其尿液而送鑑驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡之陽性反應，查悉上情。

㈡其另基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上、施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年12月13日15時許，在臺中市○○區○○路○段000 號「奧斯卡撞球場」，以4 萬5,000 元之代價，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿平」之成年男子，購入第二級毒品甲基安非他命1 包，其純質淨重達20公克以上即35.3058 公克，而持有上開毒品。

嗣後於同年月15日18時許，邱憶君在臺中市○○區○○街000 巷00號居所，將上開甲基安非他命之少許數量，置入玻璃球內，再以點火燒烤產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同日21時27分許，為警在臺中市東區十甲路與東英路之交岔路口前，發覺其形跡可疑而上前盤查，其在未被有偵查犯罪權限之員警發覺其持有、施用上開毒品前，主動交出其身上所有如附表二編號2 所示之海洛因香菸，並告知員警其所有置於上開車內之如附表二編號1 、3所示之甲基安非他命、海洛因（涉犯持有、施用第一級毒品海洛因部分，由臺中地檢署檢察官以107 年度毒偵字第377號案件起訴，由臺中地院以107 年度訴字第2626號案件審理，未在本案起訴範圍，又上揭起訴書因誤將第二級毒品部分亦提起公訴，經臺中地院以上開案號判決公訴不受理），及坦認其有上開施用甲基安非他命之情，並願接受裁判。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊、臺中市政府警察局第三分局報告報告臺中地檢署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、審理範圍之程序部分

一、按實質上或裁判上一罪之案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，刑事訴訟法第267條定有明文，其效力及於全部，且經法院審理結果，確有實質上一罪或裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判。

查臺中地檢署檢察官於106 年度偵字第31083 號、第33645 號案件中，就被告施用第二級毒品甲基安非他命2 次之部分，各經採集被告尿液送驗結果，均呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，可認被告各有施用第二級毒品甲基安非他命之情。

又檢察官僅就被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上犯行部分，提起公訴，並未於本案中起訴被告上開施用甲基安非他命之部分，惟上揭未起訴部分，核與本案起訴之持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，兩者間有吸收犯之實質上一罪關係，基於審判不可分原則，本院依法應一併審判，且經原審審理中當庭告知被告上開施用毒品之事實及法條，併為一併辯論（見臺中地院107 年度訴字第868 號卷【下稱原審卷】第158 頁正背面），程序上，足以保障其訴訟上辯護權利，合先說明。

二、又按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形。

是以當高度或重行為之不法與罪責內涵足以涵蓋低度或輕行為，得以充分評價低度或輕行為時，在處斷上，祗論以高度或重行為之罪名，其低度或輕行為則被吸收，而排斥不予適用，即不另行論罪。

原判決認定上訴人同時持有第一級毒品及純質淨重20公克以上第二級毒品，嗣又同時施用該第一級毒品及第二級毒品一次等情，依上揭說明，因吸收關係具有法律排斥效果，其持有第一級毒品之行為已被高度並為重行為之施用第一級毒品之行為吸收，即不另論以持有第一級毒品罪；

施用第二級毒品之行為則被重行為之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，不另論以施用第二級毒品罪。

而施用第一級毒品與持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，二者並非自然意義上之一行為，亦不具有完全或局部之同一性，無足以評價為法律概念上一行為之因素，故所犯施用第一級毒品罪與持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，自不生一行為觸犯數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯，而應分別論罪，併合處罰（最高法院107 年度台上字第4339號刑事判決意旨參照）。

本件被告就犯罪事實一、㈠㈡部分，均有所述相同情形，亦即持有超過20公克之甲基安非他命又從中施用，另持有少量一級毒品海洛因也有施用，因各自吸收的結果變成持有超重二級毒品與施用一級毒品，此二種型態顯然互相排斥而無法成立法律概念上之一行為，從而本案二件均只能論及被告持有超重二級毒品部分。

貳、證據能力部分

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本案所引用被告以外之人之陳述（例如員警製作之職務報告），雖查無符合刑事訴訟法第159條之1 至之4 之情形，惟經檢察官對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之證據能力，於本院審理時均表示無意見，同意有證據能力（見本院卷第192 頁），且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第192 頁至第197 頁），茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5 規定，自均有證據能力，應予敘明。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上訴人即被告邱憶君（下稱被告）於前揭時地，持有第二級毒品大麻及先、後持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克及施用第二級毒品甲基安非他命等事實，業據被告於警詢、偵訊及原審審理時坦白不諱（見臺中地檢署106 年度偵字第31083 號卷【下稱偵31083 卷】第7 頁至第14頁、第84頁至第85頁；

中市警三分偵字第1060046761號卷【下稱警卷】第6 頁至第14頁；

臺中地檢署106 年度偵字第33645 號卷【下稱偵33645 卷】第17頁至第18頁；

原審卷第105 頁至第110 頁、第134 頁、第152 頁、第159 頁），且扣案如附表一編號1 所示白色晶體10包（編號A1至A9、A12 ，驗前總淨重120.43公克，純度97％），均經檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，純質淨重共116.81公克；

另附表二編號1 所示透明結晶3 包（原編號1 、2 、4 ，驗前淨重48.9公克，純度72.2％），亦均檢出含甲基安非他命成分，總純質淨重共35.3058 公克，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）107 年1 月24日刑鑑字第1068021310號鑑定書（見偵31083 卷第128 頁）、衛生福利部草屯療養院106 年12月21日草療鑑字第1061200361號、第0000000000號鑑驗書存卷可憑（見偵33645 卷第29頁至第30頁）；

另綠色煙草2 包，經檢出含有第二級毒品大麻成分，有法務部調查局106 年12月27日調科壹字第10623031170 號濫用藥物實驗室鑑定書存卷可考（見偵31083 卷第115 頁）。

又警方於106 年11月15日21時許、同年12月16日零時30分許，分別徵得被告同意並採集其尿液送驗結果，均呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有臺中市政府警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（尿液檢體編號：C106365 ／受檢人：邱憶君）、臺中市政府警察局保安警察第一中隊委託鑑驗尿液編號與真實姓名對照表（尿液檢體編號：C106078 ／受檢人：邱憶君）、勘察採（驗）證同意書、詮析科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告【原樣編號：C106365 、W106078 】等件可證（見偵31083 卷第21頁至第22頁、第129 頁；

警卷第24頁、第53頁；

偵33645 卷第28頁）。

堪認被告前揭自白核與事實相符，而得為本案證據。

此外，復有職務報告、自願搜索同意書、採證同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品清冊、扣押物品收據／無應扣押之物證明書、刑事案件照片、車輛詳細資料報表【牌照號碼：ART-3860號／車主名稱：邱憶君】、現場及扣案物照片（見警卷第2 頁至第3 頁、第16頁至第21頁、第25頁至第52頁、第67頁；

偵33645 卷第26頁、第42頁；

偵31083 卷第6 頁、第35頁至第47頁）及臺中地檢署107 年度保管字第1455號、臺中地院107 年度院保字第728 號、第714號、第806 號扣押物品清單、臺中地院107 年度院安保字第212 號、第193 號扣押物品清單自願搜索同意書（見原審卷第26頁、第28頁、第30頁、第32頁、第38頁、40頁）等件可按。

本件事證已經明確，被告前揭犯行，洵堪認定，應依法論科。

肆、法律之適用

一、核被告就犯罪事實一㈠部分，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品大麻罪、同條例第11條第4項之持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上罪（下簡稱持有超重第二級毒品甲基安非他命罪）、同條例第10條第2項之施用第二級毒品甲基安非他命罪；

就犯罪事實一㈡部分，係犯持有超重第二級毒品甲基安非他命罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。

二、被告所犯前揭犯罪事實一之㈠、㈡所示之持有超重第二級毒品甲基安非他命罪及所犯施用第二級毒品甲基安非他命犯行，其施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其持有超重第二級毒品甲基安非他命行為所吸收，皆不另論罪（最高法院105 年度台上字第268 號、104 年度台非字第199 號判決意旨參照）。

三、被告就犯罪事實一㈠所示之持有第二級毒品大麻罪、持有超重第二級毒品甲基安非他命罪，為一行為同時觸犯持有不同種類之第二級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段，應從一重之持有超重第二級毒品甲基安非他命罪處斷。

四、自首部分被告就犯罪事實一㈡所示犯行，係在未被有偵查犯罪權限之員警發覺其持有、施用上開毒品前，主動交出其身上所有上開毒品及施用上開毒品之犯行，有員警職務報告書、被告警詢筆錄（見警卷第2 頁至第13頁），合於刑法第62條前段之自首要件，應就犯罪事實一㈡部分，予以減輕其刑。

五、無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定適用之說明按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院100 年度台上字第4787號判決意旨參照）。

查被告供稱本案上揭甲基安非他命分別向綽號「大山」、「阿平」之成年男子所購買，用Facetime與綽號「大山」聯絡，不知綽號「大山」、「阿平」之真實姓名、照片或聯絡電話等情（見偵31083 卷第11頁、第84頁背面；

警卷第11頁至第12頁），依上揭說明，所提供之資訊並非明確，檢警自無從以之查獲其上手甚明，從而本件自均無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用餘地。

六、分論併罰被告先後所犯持有超重第二級毒品甲基安非他命罪，係基於先後不同犯意所為，尤其第二案並係在第一案經查獲之後所為，應予分論併罰。

伍、駁回被告上訴之理由

一、原審判決以被告罪證明確而予以依法論科，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、第10條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第55條前段、第62條前段、第51條第5款規定，並爰審酌被告前曾犯施用毒品及販賣毒品等案件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行顯然非佳，又明知上開甲基安非他命具有施用之成癮性，任何人施用後均會產生依賴性、耐藥性，戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，卻未能徹底反省以戒除毒癮，再度購買持有數量不少之毒品，供己施用，戕害自身健康，並助長他人販賣毒品之行為，應予責罰；

並徵以被告持有上開毒品之犯罪動機、目的、手段，並衡酌被告供稱其之前從事水電、板模工作，受有國中肄業之教育智識程度、家庭經濟狀況為小康（見原審卷第159 頁正面），再考量被告犯後坦承之態度等一切情狀，各量處如主文第一項所示之刑，並合併定其如主文第一項所示應執行之刑，暨就沒收部分認為：㈠本案扣押如附表一編號1 、2 及如附表二編號1 所示之物品，經鑑驗後，其中附表一編號1 、附表二編號1 所示部分均為第二級毒品甲基安非他命；

另附表一編號2 所示之物含有大麻成分，有上開鑑驗書及鑑定書可憑，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，均沒收銷燬之。

㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

本案扣押如附表一編號3 至7 所示之物，依據被告所述上開物品均為其所有，磅秤是買上開毒品秤重量、夾鍊袋是其帶出施用時分裝使用及分裝附表一編號1 所示毒品的，3 支手機都有用來與綽號「大山」、「阿平」聯絡購買上開毒品使用，吸食器係供其施用甲基安非他命，裝甲基安非他命之殘渣袋是其甲基安非他命留下的等情（見原審卷第152 頁正面、第158 頁正面），由上，扣案如附表一編號3 至7 所示之物，依上開規定，均宣告沒收。

㈢扣案如附表一編號12所示現金，被告供稱為其借款（見原審卷第152 頁），亦無證據證明與本案犯行有關聯，自不得予以沒收；

如附表一編號8 所示白色晶體（編號A10 、A11 ），其一檢出第三級毒品愷他命，另一包未檢出毒品，有上開鑑驗書可考；

附表一編號13所示之咖啡包，並未送檢驗，亦無證據證明與本案犯行有關，故上開物品均不予沒收之諭知。

㈣至於扣案如附表一編號9 至11及如附表二編號2 至3 所示之物，均與被告涉犯持有、施用海洛因部分有關之物，既非本案起訴範圍，且檢察官載明另案偵辦，不聲請沒收，從而，自不宜於本案中宣告沒收。

二、經核原審判決就被告所示2 犯行，認事用法均無違誤，量刑與沒收之考量亦稱妥適。

被告仍提起上訴，主張於106 年11月15日18時25分許，因其駕駛甲車未遵守交通號誌右轉，為警攔停，之後警車副駕駛座之員警即令被告下車，摟其肩至甲車後行李廂處，雙方交談中，警方要求被告出示相關行駕照，被告尚在取出皮夾時，警車之駕駛員警，即未經被告同意，逕自對甲車內搜索，查扣物品，認警方有違法搜索之情事。

然查，就此員警有出具偵辦刑案職務報告書，指出於106 年11月15日下午，中隊長黃欽洲、小隊長陳良套、警員張進義、洪永雄4 人執行18至22時五、二分局巡邏勤務。

於18時25分許，在臺中市西屯區凱旋路與河南路口，發現甲車紅燈右轉，警方於18時30分將甲車攔於河南路二段87號前，請被告、乘客張若穎下車盤查，經查被告、張若穎都有毒品前科，於盤查過程中眼神慌張、言詞閃爍，經被告同意下警方開門檢視，於中央排檔下方暗格布包內有毒品（甲基）安非他命12包（毛重132.5 公克）、海洛因2 包（毛重4.8 公克）、海洛因香菸4 支、海洛因殘渣袋15個、安非他命殘渣袋3 個、大麻2 包（毛重1.9 公克）、安非他命吸食玻璃球1個（內有殘渣）、電子磅秤1 臺、不明粉末咖啡包1 包（毛重13.2公克）等毒品及證物，被告坦承為其所有等情，有職務報告1 份在卷可考（見偵31083 卷第6 頁）。

依該職務報告，員警係在經被告同意之情況下實施搜索，就該節被告於筆錄中亦無爭執（見偵31083 卷第7 頁背面、第9 頁背面），則其於提起上訴時，始空口爭執，顯非可採，從而應認其上訴並無理由，應予駁回其上訴。

陸、被告經本院合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官何宗霖提起公訴，檢察官劉翼謀到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 17 日

刑事第九庭 審判長法 官 紀文勝
法 官 姚勳昌
法 官 廖健男
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 洪鴻權

中 華 民 國 108 年 9 月 17 日


【附表一】
1.白色晶體10包（編號A1至A9、A12 ，均經檢出含第二級毒品甲 基安非他命成分，純質淨重共116.81公克）
2.綠色煙草2包（含第二級大麻成分，驗餘淨重0.70公克）3.玻璃球吸食器1組
4.電子磅秤1臺
5.夾鏈袋2包
6.裝甲基安非他命之殘渣袋3個
7.IPHONE牌手機3 支（含門號0000000000號、0000000000號、00 00000000號之SIM卡各1枚）
8.白色晶體2 包（編號A10 、A11 。
其中編號A10 ，檢出第三級 毒品愷他命，驗餘淨重0.22公克；另編號A11
，未檢出毒品成分，驗餘淨重0.9公克）
9.粉塊（末）2包（檢出含有海洛因成分，驗餘淨重3.68公克）10.摻有海洛因之香菸4支
11.裝海洛因之殘渣袋15個
12.現金9萬2000元
13.不明粉末咖啡包1包

【附表二】
1.透明結晶3 包（均檢出含甲基安非他命成分，驗前淨重48.9公 克，純度72.2％，總純質淨重共35.3058 公克
）
2.香菸2支（均檢出有海洛因成分）
3.第一級毒品海洛因5 包（粉塊狀3 包共淨重8.51公克，純度64 .08％，純質淨重5.45公克；粉末1包
淨重0.84公克；碎塊狀1 包淨重0.87
公克）