臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,上訴,838,20181211,3

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第838號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 李翰宇
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第2289號中華民國107年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第31603號、106年度偵字第1638、4099；
追加起訴案號：同署106年度偵字第14308、14309、22826、22893號；
移送併辦案號：同署106年度偵字第11095、11060號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、起訴及追加起訴意旨略以：陳篤育與張○興、陳耀洲、薛壹元為朋友，於105年6月間，陳水文與張○興、巫東融及甘清枝多次在臺灣西部沿海地區，勘查適合走私毒品上岸之地點，幾經確認走私上岸之地點後，張○興即向陳篤育洽談走私及購毒之資金來源。

經陳篤育與張○興約定陳篤育朋分販賣毒品總額之2成後，即提供運輸作業及購買毒品之第一期資金500萬元予張○興，張○興即開車南下將走私毒品交通費用交付予陳水文，再由陳水文將該等款項轉交甘清枝，甘清枝隨即利用該筆款項，偷渡前往大陸地區接洽毒品來源、尋找毒品賣家並回報當時愷他命在大陸地區之價格（以上陳篤育、張○興、陳耀洲、薛壹元、巫東融均由本院先行審結）。

隨後陳篤育即於105年7月底，指示被告李翰宇陪同張○興前往大陸廈門地區，為張○興安排住宿及辦理大陸地區電話，供張○興做為聯繫走私毒品之聯繫工具，並與陳水文及甘清枝會合，共同接洽毒品事宜。

返臺後，陳水文即以張○興支付之經費，與余金燕（由本院先行審結）共同前往大陸地區共同聯繫貨源。

嗣甘清枝在大陸地區一時無法尋得第三級毒品愷他命之貨源（甘清枝於105年10月17日，欲偷渡返臺時，為大陸地區執法單位查獲，於106年1月11日遣返回臺，而因違反國家安全法案件，經臺灣高雄地方法院106年度簡字第1322號判處拘役50日確定）。

張○興等因甘清枝在大陸地區一時無法找到愷他命貨源、賣家，遂於105年9月間起，改推由陳耀洲擔任渠等在臺灣之聯絡人，負責以張○興提供之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，負責聯繫在臺灣其他共犯，並為張○興等詢問每公斤愷他命在臺灣販售之價格，張○興則與薛壹元前往大陸地區負責接洽毒品之來源。

自此起，張○興、陳水文及薛壹元即持續、密集往返臺灣及大陸地區，與大陸地區姓名年籍不詳之成年男子之賣家洽談購買毒品並安排毒品走私返臺相關事宜，被告李翰宇則負責擔任張○興與陳篤育間之聯絡人，期間，並於105年10月16日晚間10時45分53秒起，以門號0000000000號行動電話與張○興之門號0000000000行動電話聯絡，向張○興轉達其透過LINE通訊軟體向陳篤育詢得愷他命在臺中地區之販賣價格為每公斤120萬元之意見。

余金燕則提供其申辦之門號0000000000號行動電話予陳水文供作聯繫走私毒品之聯絡工具，並交付陳水文在大陸地區活動之經費。

另陳水文因衛星電話（通訊時使用暗語：釣竿）使用不順，於同年月15日以電話向薛壹元告知該衛星電話通訊有問題，薛壹元、張○興及陳耀洲旋於翌（16）日，共同南下高雄，購買門號0000000000000號衛星電話，隨即前往屏東與陳水文及黃軍寶會合，並至余金燕位於屏東縣○○鄉○○村○○路000號住處討論走私細節及測試衛星電話。

因認被告李翰宇係與同案被告巫東融、張○興、陳耀洲、薛壹元、陳水文、黃軍寶、黃志文、陳篤育、余金燕等人共同涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪嫌及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪嫌。

貳、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」

及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以李翰宇既經本院認定無罪，此部分即不再論述所援引有關證據之證據能力。

參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。

亦即若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法律判斷上，即不能為被告有罪之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例可資參照）。

又按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨亦可參照）。

肆、起訴及追加起訴意旨認李翰宇涉有毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口等罪嫌，無非係以同案被告張○興、陳水文之證述，及通訊監察譯文、蒐證照片等，為其論據。

伍、訊據李翰宇堅決否認有何運輸第三級毒品及準私運管制物品進口之犯行，其就上開追加起訴之事實，於偵查、原審準備程序時固一度坦承犯行（見106年度偵字第14309號偵卷第42頁反、原審106年度訴字第2289號卷一第180頁反）。

然仍辯稱：我因欠陳篤育人情，乃答應陳篤育幫忙張○興訂機票、房間，並陪同張○興前往大陸，我到大陸知道張○興要走私毒品後，就回臺灣等語（見原審106年度訴字第2289號卷一第180頁反）。

陸、經查：

（一）李翰宇確有依陳篤育之請求，幫張○興預訂機票、安排住宿，於105年7月23日陪同張○興前往大陸地區，並協助張○興申辦行動電話，且於105年7月29日自行先返回；

又李翰宇有於105年10月16日下午2時22分許、同日下午2時34分許、同日晚間10時06分許、同日晚間10時45分許間，以其持用之門號0000000000號行動電話，與張○興持用之門號0000000000號行動電話聯繫通話乙節，為李翰宇自承在卷（見原審106年度訴字第2289號卷一第180頁反面、彰化縣警察局警卷第131頁反面），並經證人陳篤育於警詢、偵查中；

證人張○興於原審審理時證述屬實（見彰化縣警察局警卷第26頁反面至第29頁、106年度偵字第14308號偵卷第99頁至第99頁反面、原審106年度訴字第2289號卷一第160頁、第165頁至第165頁反面），且有李翰宇之入出境紀錄、前揭通訊監察譯文各1份（見原審106年度訴字第2289號卷一第150頁、彰化縣警察局警卷第194頁至第196頁）在卷可稽，是上開事實，應堪認定。

（二）李翰宇陪同張○興前往大陸地區前，就張○興等人欲私運毒品之事，事前並不知悉，而於知悉後，立即提前自行返回乙節，業據李翰宇陳稱在卷（見原審106年度訴字第2289號卷一第180頁反面、第194頁反面至第196頁反面），且與證人張○興於原審審理時證述：我有請陳篤育幫忙找一個有吸食愷他命的人帶我去大陸，陳篤育幫我找李翰宇，李翰宇單純帶我去大陸，不知道我要走私，因那次沒有拿到毒品，所以沒有請李翰宇試愷他命，我是因陳篤育介紹才認識李翰宇的，李翰宇去大陸到處玩就回來，有幫我申辦手機等語（見原審106年度訴字第2289號卷一第160頁、第162頁、第165頁至第165頁反面）；

證人陳篤育於偵查中證述：因張○興不曾去過大陸，李翰宇常去大陸，我就請李翰宇陪同張○興去大陸，要李翰宇陪張○興去大陸玩等語（見106年度偵字第14308號偵卷第99頁反面）；

證人李惠真於警詢時證述：李翰宇應該是去大陸後才知道張○興等人要走私毒品的事等語（見彰化縣警察局警卷第239頁反面）互核一致；

參以張○興於105年7月23日與李翰宇一同前往大陸地區，係於105年8月12日返回，而李翰宇於105年7月23日陪同張○興前往大陸地區，於105年7月29日即先行返回乙情，有李翰宇、張○興之入出境資料各1份（見原審106年度訴字第2289號卷一第150頁、106年度偵字第11095號偵卷第152頁至第153頁）附卷供查，堪認李翰宇應僅係單純陪同張○興前往大陸地區，於知悉張○興等人欲私運毒品後，遂提前返回無訛，尚難僅因李翰宇曾於前揭時間，陪同張○興前往大陸地區，即遽認李翰宇與張○興等人有犯意聯絡或行為分擔，而論以共同正犯。

（三）況本案查獲欲私運進入臺灣地區之第三級毒品愷他命，係張○興透過真實姓名年籍均不詳，綽號「阿三」之成年男子介紹，於105年11月間，在大陸地區四川省成都市，向真實姓名年籍不詳之大陸地區成年人接洽談妥購買的乙節，業據張○興於原審審理時陳稱在卷（見原審106年度訴字第972號卷四第159頁至第159頁反），則李翰宇於105年7月23日至同年月29日，陪同張○興前往大陸地區期間，張○興既尚未尋得本案私運毒品之貨源，更遑論已達本案運輸第三級毒品、私運管制物品進口犯行，甚或持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行之著手階段，李翰宇於該時、地，如何與張○興等人就本案有犯意聯絡或行為分擔，而共同參與本案犯行。

（四）至李翰宇於105年10月16日，雖以門號0000000000號行動電話，與張○興持用之門號0000000000號行動電話通話，然前揭通話內容係張○興單純向李翰宇詢問第三級毒品愷他命在臺灣之價格乙節，惟李翰宇陳稱張○興有問我毒品價格，我有跟他說，因為我想賺錢等語在卷（見原審106年度訴字第2289號卷一第180頁反面），並經證人張○興於原審審理時證稱：105年10月16日我從大陸地區回來後，因李翰宇有施用愷他命，我就詢問李翰宇愷他命在臺灣的價格，想要比價，我沒有與李翰宇一起購買愷他命回來賣，又於105年10月16日下午2時22分許，我與李翰宇的通話內容是在談論價格，同日下午2點34分之通話內容是在講我大陸朋友表示有一批貨要回來臺灣，大陸朋友請我幫忙找尋買主，但後來那批貨並未進來，同日晚間10時06分許、同日晚間10時45分許之通話內容，是我在問李翰宇愷他命價格，因我想賺取差價等語（見原審106年度訴字第2289號卷一第165頁反面至第166頁）甚明，則張○興於105年10月16日既尚未尋得愷他命之貨源，且李翰宇僅係單純向張○興回覆愷他命之價格，實與本案運輸第三級毒品及準私運管制物品進口無涉，尚難憑此即認李翰宇有參與本案犯行。

（五）綜上，李翰宇陪同張○興前往大陸地區，及向張○興回覆愷他命價格時，張○興等人既尚未尋得愷他命之貨源，且李翰宇就張○興私運毒品乙情，事前無從知悉，另遍查卷內相關證據，復無證據證明李翰宇有與張○興等人一同談論本案私運毒品之事，更遑論有何行為分擔，自難僅因李翰宇曾在張○興為本案犯行著手前，陪同張○興前往大陸地區，並向張○興回覆愷他命價格，即遽認李翰宇與張○興等人有犯意聯絡或行為分擔，而以運輸第三級毒品及準私運管制物品進口罪相繩。

柒、綜上所述，檢察官所舉上開證據，未能證明李翰宇有參與本案運輸第三級毒品及準私運管制物品進口之情，是檢察官提出之證據或指出證明之方法，均未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，應認舉證尚有不足，自難據以為李翰宇不利之認定，依首開說明，即應為李翰宇無罪之諭知，以昭審慎。

捌、上訴駁回的理由

一、本案依公訴人所舉之證據及卷附相關卷證資料，尚無從憑以認定李翰宇共同犯有公訴意旨所指之運輸、準私運進口第三級毒品犯行，業經本院論述如上，原審亦同為無罪之認定，並無違誤。

二、檢察官上訴意旨略以：同案被告張○興於警詢時供稱：105年7月21日我跟陳耀洲、陳篤育，相約在堤防前見面，洽談要過去接洽毒品的事情，我要陳篤育叫一名有吸食愷他命的人陪我過去，以鑑別愷他命的品質，事後陳篤育叫李翰宇陪我去大陸，但前往大陸期間因為甘清枝毒品接洽不成功，所以李翰宇就先回台等語。

按走私毒品為高度違法犯罪行為，唯恐犯行事跡敗露，犯罪成員恆有其封閉隱密性，本案同案被告張○興、甘清枝、陳水文等人係前赴大陸地區接洽毒品來源，為走私毒品關鍵環節，當均係由知情之人協助參與，豈有讓不知情之局外人介入其中之可能？而李翰宇既係受陳篤育指派陪同張○興搭機遠赴大陸地區接洽毒品，時間又長達數日之久，期間亦協助張○興訂機票、買手機、辦門號，豈有任人呼之來去而不知指派此行目的之理？而陳篤育指派李翰宇陪同張○興前往大陸地區鑑別接洽毒品，謂其不知指派之目的為何，又孰能輕信？從而，原審既有適用法則等違法之處，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為妥適之判決，以資適法。

三、經查：檢察官雖提出張○興上開於警詢之證述，以憑為李翰宇當屬知情而仍協助參與之證據，然該警詢證述與張○興於原審審理時之證述有所歧異，而除陳篤育供證其因張○興不曾去過大陸而要求李翰宇陪同前往遊玩外，尚有李惠真證述李翰宇應是去大陸後才知道張○興等人要走私等語在卷，並與張○興原審證述相符，是尚難遽依上開張○興於警詢之證述而認定李翰宇知情且參與。

此外，檢察官上訴並未再提出其他新事證以供本院為李翰宇有罪之認定，上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王銘仁提起公訴，檢察官劉世豪提起上訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 陳 淑 芳
以上正本證明與原本無異。
檢察官如有刑事妥速審判法第9條第1項規定事由得上訴。
被告李翰宇不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 文 明

中 華 民 國 107 年 12 月 11 日