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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度侵上訴字第129號
上 訴 人
即 被 告 謝哲智
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院106 年度侵訴字第204 號中華民國107 年7 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第25969 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○因從事美髮業而結識0000-000000A（真實姓名年籍詳卷，以下簡稱甲女），並從聊天過程中，得知甲女之次子正處於叛逆期，乃以其能通靈，可提供協助為由，於民國106年9月1日23時許，前往甲女位在臺中市○區住處為其次子看相。
期間，乙○○又對甲女稱可指導甫見面之甲女長子即0000-000000（87年2月生，真實姓名年籍詳卷，以下簡稱Ａ男）美髮技術，甲女不疑有他而同意之。
乙○○遂於同日將近24時許，騎乘機車偕同Ａ男返回所任職之臺中市西屯區○○路0段000號「AD HAIR」髮妝沙龍店內，至翌日（2日，起訴書誤載為3 日）凌晨3 時許，乙○○竟基於強制性交之犯意，在上揭工作地點一樓房內，喝命Ａ男褪去身上衣物至僅剩內褲，再將Ａ男強壓在床上後，親吻Ａ男之嘴巴、胸部，並動手欲褪去Ａ男內褲，Ａ男雖以手拉住內褲抵抗，並出言稱「不要」等語，但仍遭乙○○強行褪去內褲，乙○○旋即以其口腔進入Ａ男生殖器而對之為口交行為。
乙○○即以此強暴方法，對Ａ男為性交行為得逞。
二、案經Ａ男及其父親委由沈鈺銘律師告訴暨臺中市政府警察局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上訴人即被告乙○○（下稱被告）經合法傳喚，無正當之理由不到庭。
查被告於原審坦承有親吻Ａ男胸部，但否認有何性侵害行為，辯稱：案發當日其見Ａ男獨自觀看成人色情影片，便向Ａ男稱其為同志，是否會排斥同志等語，Ａ男回稱不會，其便出手撫摸Ａ男大腿及親吻胸部，但絕無強脫Ａ男內褲及對之口交云云。
惟查：㈠被告於前述時間、地點，將Ａ男強壓於床上，且不顧Ａ男以手拉住內褲，並稱「不要」等反抗行為，猶強行褪去Ａ男內褲而對之為口交行為得逞等情，業經被告於偵查中坦認對涉犯強制性交罪為認罪等語在卷（見他字卷第33頁背面），並經證人Ａ男於警詢中指述「當天我凌晨約3 點的時候，對方叫我攜帶的東西先放著，放在他房間的地板上，然後他叫我脫到剩下一件內褲，我跟他說我想睡覺，我還沒睡著的時候，接著他整個人就壓在我身上，先用他的嘴對我的嘴親吻，大概約10至15分鐘，接著親吻我的奶頭，時間約5 分鐘，他又強拉我的內褲，我當時緊拉著內褲要反抗他，時間約1至2分鐘，我拉不住內褲，就被他脫掉，他用他的下體一直摩擦我的下體，當時我記得他有穿內褲沒有穿上衣，開始對我下體接吻，直到我射精在他身上為止」（見偵卷第29頁背面至第30頁）；
於偵查及原審審理時具結證稱「（問：為何需要在晚上跟他去髮廊？）因為他叫我過去住，直接在那邊學，這是經過我媽同意的。
…他叫我全身脫光只剩一條內褲，他自己也把他的衣服脫掉，當時我的衣服是我自己脫的，我就躺在床上，他就壓在我身上，親我的嘴巴，之後又親我的胸部，然後他就硬拉掉我的內褲，當時我有拉住我的內褲，但他還是硬拉掉，當時我嚇到了，我也很害怕」、「他硬壓上來我的感受就很不舒服了，心理就有陰影，我有試著推開他但推不動」、「（問：他拉掉你內褲後，發生何事？）他先親我的生殖器，之後我就射精在他身上」、「（問：當時被告壓住你時，是否壓在房間的床上？）對」、「（問：當初他是否有脫掉你的內褲，還是如何？）有脫掉我的內褲，然後有含住我的下體」、「（問：他有無跟你做口交？）口交也有，有含住下面」、「當時你有無同意跟他發生性交的行為？）沒有」、「（問：你剛才提到你不想做這件事，那你除了用手推以外，你有無用嘴巴講說我不要？）有」、「（問：他脫你內褲的時候，你有怎樣的反應？）我有拉住內褲」、「（問：就是不要讓他脫？）對，之後他就強拉，我就拉不住」等語（見他字卷第20頁背面，原審卷第61頁背面、第64頁背面至第65頁、第66頁）。
暨有案發現場照片在卷可佐（見偵卷第34頁至第38頁）。
㈡按性侵害犯罪案件具有隱密性，通常僅有被告與被害人在場，或不免淪為各說各話之局面，被害人之證言是否可信，審理事實之法院，仍應為其他證據之調查，以為取捨之依據，亦即，需有補強證據以綜合判斷之必要性。
所謂補強證據，必須係與被害人指證被害之經過有關連性，但不具同一性之別一證據，始具補強證據之適格。
又證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人轉述參雜不分，一併陳述之情形，故以證人之證詞作為性侵害被害人陳述之補強證據，應先釐清該證人證言內容之性質，以資判斷是否具備補強證據之適格。
其中如係以聽聞自被害人在審判外之陳述作為內容所為之轉述，因非依憑證人自己之經歷、見聞或體驗，乃為傳聞證言，且屬於與被害人之陳述具有同一性之重複性證據，仍不失被害人所為陳述之範疇，而非被害人所為陳述以外之其他證據，不足以作為被害人所指述犯罪事實之補強證據。
若其陳述內容，係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用以證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其所目睹之被害人當時之情況，則屬適格之補強證據。
查證人甲女證稱Ａ男返家後，神情有異，表情顯的氣憤、委屈，其原本以為Ａ男可能因整天待在髮廊，行動受限而生氣，嗣經Ａ男之胞弟告知，才知道Ａ男有遭性侵害（見他字卷第21頁背面，原審卷第68頁背面）；
證人Ａ男之胞弟（真實姓名年籍詳卷）證述Ａ男返家後很緊張，好像有話要講，經其詢問後，Ａ男才講述遭被告性侵之過程（見原審卷第111 頁、第112 頁）。
是依上開證詞可知，Ａ男返家後即有憤怒、緊張等情緒異常情況，此與性侵害被害人甫遭侵害後可能出現之反應相符，且此係證人親身所經歷見聞，應得作為Ａ男指述遭被告強制性交犯罪事實之補強證據。
㈢Ａ男於案發當時僅19歲，且領有輕度智能障礙手冊，此有中華民國身心障礙證明在卷可稽（見偵卷不公開資料袋），思慮單純，與被告相識又僅有一天，時間甚短，衡情應無杜撰遭被告強制性交之動機。
再者，Ａ男並非同性戀者，此據證人甲女證述在卷（見原審卷67頁），自與被告見面時起至案發時止，亦僅有數小時，於此短暫時間內，當無與同性之被告為合意性交之可能，是辯護意旨稱被告係在未違反Ａ男意願下為撫摸身體、親吻等語，不足採信。
二、論罪科刑之理由㈠核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。
其親吻Ａ男嘴巴、胸部之猥褻行為，應為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。
又刑法第222條第1項第3款對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人而為強制性交罪，固不以行為人明知被害人有身體障礙、心智缺陷之確定故意為必要，但仍須證明行為人對於被害人有上開情形，主觀上已為預見，竟仍執意為之，而不違背其本意者，始足當之。
查Ａ男雖領有輕度智能障礙手冊，屬心智缺陷之人，但被告與Ａ男於案發前素未謀面，甲女亦證稱並未對被告提及證人Ａ男為心智障礙（見偵卷第60頁背面，原審卷第68頁），再Ａ男於檢察署偵訊及原審審理時，對提問之內容均能理解並自行判斷回答，就一般事務之記憶、應答均無礙，是綜合被告與Ａ男僅相處一日左右，且Ａ男之心智障礙尚難僅以客觀之對話應答及表徵即可認定等情狀，被告辯稱不知Ａ男為輕度心智缺陷之人等語，堪可採信。
依上開說明，自不應論以刑法第222條第1項第3款加重強制性罪，附此敘明。
㈡被告前因犯偽造文書等數罪，經原審法院、臺灣屏東地方法院判處罪刑確定，嗣經臺灣屏東地方法院103 年度聲字第82號裁定定應執行有期徒刑1 年確定，於104 年12月27日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷為憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢起訴書雖稱被告又命Ａ男為其口交至射精等語，然Ａ男於偵查、審理中證詞，均未提及被告有以陰莖插入其口腔之情事，是此部分犯行，尚屬不能證明，但因此部分與本院上開認定有罪之犯罪事實，具有接續犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈣原審認被告之犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第221條第1項、第47條第1項等規定，並審酌被告無法克制己身之情慾，對於初次見面之Ａ男為強制性交行為，顯未尊重Ａ男之身體自主權；
所為對Ａ男身心健康之發展及日後人際關係交往，造成重大影響，所生危害甚鉅；
犯後未見具體悔意，亦未與Ａ男達成和解，兼衡其犯罪動機、目的、手段、品行等一切情狀，量處有期徒刑3 年6 月，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，被告上訴意旨請求從輕量刑，其上訴為無理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃永福提起公訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許文碩
法 官 周瑞芬
法 官 陳慧珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳振海
中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
【附錄論罪科刑法條】
刑法第221條第1項：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
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