臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,侵上訴,147,20181227,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度侵上訴字第147號
上 訴 人
即 被 告 翁景閔


指定辯護人 陳秋靜 本院公設辯護人
上列上訴人因妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度侵訴字第118號中華民國107年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第4636號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於強制性交部分撤銷。
丙○○犯強制性交罪，處有期徒刑貳年肆月。
其餘部分上訴駁回。
事 實

一、丙○○於民國(下同)106年7月8 日某時，透過網路交友軟體與代號0000-000000之女子(真實姓名年籍詳卷，下稱甲)結識，談論私密話題及裸聊。

丙○○竟基於強制性交之犯意，於106年7月9日某時，在臺中市○○區○○路000巷0號2樓住所，持用其所有門號0000000000 號行動電話(未扣案)與甲聯繫，以將在甲申設之FACEBOOK(下稱臉書 )社群網站公開前揭聊天內容之截圖，使甲親友周知為由，脅迫甲與其見面，於106年7月10日14時許，在同前住所，丙○○續以在網路上張貼前揭聊天內容之截圖為由脅迫甲，違背甲之意願，以其陰莖插在甲口腔內方式，對甲為性交行為得逞。

二、緣丙○○得知甲即將結婚，另基於恐嚇取財之犯意，於106年7月11日某時，在同前住所，持用上開行動電話與甲聯繫，恫稱：須支付新臺幣(下同)3 萬元，否則將公開前揭聊天內容之截圖等語，致使甲○因恐該截圖遭公開而心生畏懼，於106年7月12日23時許，由友人陪同前往上開丙○○住所樓下某處，然因甲拒絕交付上開款項而未遂。

嗣於同日23時20分26 秒許，經丙○○同前住所所屬社區警衛報警處理，始悉上情。

三、案經甲訴請臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序與證據能力方面：

一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。

故本件判決書犯罪事實欄及理由欄關於被害人甲之姓名，僅記載代號甲【真實姓名年籍資料詳見性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表，見臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第4636號不公開資料卷宗(下稱不公開卷)第2頁】。

二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、辯護人、被告於本院準備程序及審理時均表示沒有意見，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，無違法或不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，均具有證據能力。

三、本案以下所引用之非供述證據，無傳聞法則規定之適用，係依法定程序合法取得，與本案具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，查無依法應排除其證據能力之情形，亦具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實根據之證據及理由：上開犯罪事實，迭據被告於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱(見偵字第4636號偵查卷第37-38頁、原審卷第30頁、本院107年11月29日審理筆錄)，核與證人甲於警詢、偵訊時、證人余盈瑩於警詢時證述情節均相符合(甲部分：見偵卷第20-23、33-34頁；

余盈瑩部分：見不公開卷第14-16頁)，且有指認犯罪嫌疑人紀錄表(被告)3 紙、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨被指認人編號姓名年籍一覽表(甲)3紙、性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表、臺中市政府警察局指揮中心受理110報案紀錄單各1紙在卷可稽( 見偵卷第14-16、24-26頁、不公開卷第2、10頁)，足認被告之自白與事實相符，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。

本案被告非基於正當目的，以其陰莖插入甲口腔內之行為，依前揭刑法第10項第5項第1款之定義，係以性器官進入他人之口腔，自屬性交行為無訛。

㈡核被告丙○○就犯罪事實欄一所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪；

又就犯罪事實欄二所為，係犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪。

㈢被告所犯上開之1次強制性交與1次恐嚇取財未遂等罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

㈣被告固已著手恐嚇取財行為之實行，惟因甲並未給付金錢，未生取得財物之結果，此部分犯罪尚屬未遂，所犯恐嚇取財未遂部分，爰依刑法第25條第2項後段規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈤原審認被告恐嚇取財未遂部分，罪證明確，審酌被告因缺錢花用以將公開聊天內容之截圖為由恐嚇甲交付三萬元未遂，犯後坦承犯行，且已與被害人達成和解，併同強制性交部分同意賠償被害人8萬元，徵得被害人諒解，犯後態度尚佳，兼衡被告有販賣毒品之素行，暨其高中畢業學歷，職業為工及家境小康之生活狀況等一切情狀，依刑法第第346條第1項、第3項、第25條第2項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，量處有期徒刑参月，並諭易科罰金之折算標準。

核原審顯以被告之責任爲基礎，審酌刑法第57條規定之事項而量刑，未偏執一端，並無濫用自由裁量之權限，所科處之刑度屬低度刑，未違反比例原則、公平原則，亦無科以最低度刑仍嫌過重及認以暫不執行爲適當之情形，被告上訴請求依刑法第59條規定減輕其刑，並予緩刑宣告，並無理由，應予駁回。

㈥又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

刑法第221條第1項之罪法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，刑度非輕，倘依情狀處以三年以下有期徒刑，即可達社會防衛之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本件被告正值壯年，一時失慮對被害人爲上開強制性交行爲，所為固值非議，然被告並未以強暴方式傷害甲，未以陰莖插入甲陰道方式爲性交，業與甲達成和解，賠償甲新台幣8萬元，並就甲○所犯妨害電腦使用等罪嫌，撤回告訴乃論部分，其餘部分同意不追究，已取得甲之諒解(見卷附調解程序筆錄、訊問筆錄及甲陳述意見狀)，縱科以強制性交最輕法定本刑有期徒刑参年仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

原審認被告犯強制性交罪證明確，予以論科，固非無見，惟原審判決未及審酌被告所為有刑法第59條酌量減輕其刑之情形，尚有未洽，被告上訴主張原審量刑過重，請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚非無由，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判。

爰以行為人責任為基礎，審酌被告僅因甲與之談論私密話題及裸聊，竟為求滿足自身性慾，以將公開聊天內容之截圖為由，對甲施以脅迫及性侵害行為，不知尊重他人性自主權，對甲身心造成之危害非輕，所為應受責難，考量被告犯後坦認犯行，且已與被害人達成和解，賠償甲8萬元，並已取得甲諒解(見卷附調解程序筆錄、訊問筆錄及甲陳述意見狀)，犯後態度尚佳，兼衡被告前曾有販賣第三級毒品前科紀錄(見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表)之素行，暨其高中畢業教育智識程度，職業為工及家境小康之生活狀況(見警詢筆錄內受詢問人基本資料欄內職業欄及家庭經濟狀況欄等之記載與個人戶籍資料(完整姓名)查詢結果內教育程度註記欄之記載)等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

再被告前因販賣三級毒品經判處有期徒刑2年6月，執行後仍不知警惕，再犯本案，所科之刑本院認並無以暫不執行爲適當之情形，且已踰二年以下有期徒刑之緩刑限制，爰不予宣告緩刑，被告及辯護人請求宣告緩刑，並無理由，併予敘明。

㈦至被告犯本案所用之SAMSUNG廠牌NOTE3型號行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)，係其母親所申設供被告平日聯絡使用，業經被告陳述明確(見原審卷第30頁反面-31頁)，並未扣案，考量被告因一時失慮而用於本案與被害人聯繫及恐嚇取財未遂使用，被告陳稱該行動電話業已故障等語(見原審卷第31頁)，已無價值，復非違禁物，取得容易，欠缺刑法上之重要性，若予宣告沒收或追徵其價額且徒增執行程序之耗費，爰依刑法第38條之2第3項之規定，不予宣告沒收或追徵。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、刑法第221條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官馬鴻驊提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧
法 官 康 應 龍

以上正本證明與原本無異。
強制性交得上訴。
恐嚇取財未遂不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日

附錄本案論罪科刑法條
刑法第221條第1項
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。