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臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 107年度抗字第1088號
抗 告 人
即 受刑人 羅文成
上列抗告人因聲請定應執行之刑案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國107年9月19日刑事裁定（107年度聲字第4081號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、本案抗告人即受刑人羅文成（下稱抗告人）抗告意旨如附件所示之「刑事抗告狀」所載。
二、本院查：
（一）按刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。
但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」
、第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」
，故裁判確定前犯數罪，而有刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定；
又依刑法第53條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項前段亦定有明文。
次按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文；
刑法第51條第5款規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期；
法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。
依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；
而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。
法院為裁判時，二者均不得有所踰越（最高法院80年度台非字第473號刑事判例意旨參照）；
在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院93年度台非字第192號刑事判決意旨參照）；
執行刑之量定，係事實審法院之職權，本有自由裁量之餘地，事實審法院所定執行刑，倘未逾法定刑範圍，亦無明顯違背正義，要難指摘為不當（最高法院95年度台抗字第549號刑事裁定意旨參照）；
數罪併罰之定其應執行之刑，本係基於刑罰經濟與責罰相當之考量，所為一新刑罰之宣告，並非給予受刑人不當利益。
為求個案定應執行刑之妥當性，法律賦予法院裁量之權。
是法院於審酌個案具體情節，裁量定應執行之刑時，除應嚴格遵守刑法第51條所定方法為法律規範量刑之外部性界限外，其所定之執行刑，祇須在不逸脫外部性界限範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限（最高法院101年度台抗字第1114號刑事裁定意旨參照）。
再按執行刑之酌定，尤無必須按一定比例、折數衡定之理（最高法院106年度台抗字第523號、第701號刑事裁定意旨參照）；
而其他不同案件之犯罪態樣、情節輕重，以及不同受刑人一再犯案之態度、行為惡性及反社會人格等均未必相同，本難比附援引其他不同案件所定之應執行刑，據以指摘原裁定所定之應執行刑不當（最高法院106年度台抗字第711號刑事裁定意旨參照）。
（二）本案抗告人前因犯如附表所示之違反毒品危害防制條例等罪，由如附表所示之法院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案。
而抗告人所犯如附表所示各罪所處之有期徒刑，其中附表編號3、5（計2罪）均為得易科罰金、亦得易服社會勞動之刑，至附表編號1、2、4、6至9（計7罪）所處之有期徒刑，則均不得易科罰金、亦不得易服社會勞動，有刑法第50條第1項但書各款所定之情形。
嗣臺灣臺中地方檢察署檢察官因抗告人之請求，向本案犯罪事實最後判決法院之臺灣臺中地方法院即原裁定法院聲請就抗告人所犯如附表所示各罪所處之刑定其應執行之刑，有「臺灣臺中地方檢察署檢察官聲請書」、「臺灣臺中地方法院檢察署刑法第50條第1項但書案件是否請求定應執行刑調查表」及「受刑人羅文成定應執行刑案件一覽表」各1份附卷可稽（見原裁定法院卷第2至7頁），揆諸上開前段說明，本案檢察官聲請程序並無不合。
（三）又原裁定法院審核後，認檢察官聲請為正當，依法定其應執行刑為有期徒刑5年，係在抗告人所犯如附表各罪所處之有期徒刑中最長期以上，各刑合併之刑期以下，即合於法律一定之外部性界限，亦未逾自由裁量之內部性界線（抗告人所犯如附表編號6至9所示之4罪，其各罪宣告刑合併為有期徒刑3年7月，曾經臺灣臺中地方法院以106年度易緝字第86號刑事判決定其應執行刑為有期徒刑2年6月，獲有減少有期徒刑1年1月之利益；
原裁定法院就本案定應執行刑為有期徒刑5年，於扣除抗告人前開業經定應執行刑所獲致減少之有期徒刑1年1月之利益外，抗告人尚獲有減少有期徒刑11月之利益；
亦即原裁定法院裁定之應執行刑使抗告人總計獲有減少有期徒刑2年之利益）。
本院復衡以抗告人如附表所犯違反毒品危害防制條例之施用第一級、第二級毒品罪（計3罪）、加重竊盜（未遂）罪（計6罪），涵蓋2種犯罪類型；
及抗告人前自民國78年（抗告人已成年）起至97年間，已另有多次竊盜、違反修正前肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例及現行毒品危害防制條例之施用第一級、第二級毒品等犯行，均經法院判處罪刑確定，並經入監執行完畢在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第23至138頁），抗告人先前已有多次竊盜及施用第一級、第二級毒品等前科，其屢被查獲，竟仍不思悔改，一犯再犯，足認其本案又犯施用第一級、第二級毒品及加重竊盜（未遂）等罪，可非難性較一般偶發犯罪之人為高，應受較重之刑罰評價，以匡正其迭次違反同一刑罰規範之行為，故而原裁定法院裁定抗告人所犯如附表所示各罪所處之刑應執行有期徒刑5年，核其自由裁量權之行使，符合法律秩序理念、法律規範目的，且未悖於比例及公平正義原則，本院經核並無違誤，自宜尊重原裁定裁量權限之行使。
（四）抗告人不服原裁定提起抗告，並未就原裁定所定之應執行刑具體指摘究有何違法或不當，抗告意旨僅略以：參照臺灣高等法院98年度抗字第634號刑事裁定、最高法院97年度台抗字第513號刑事裁定等意旨，刑法第51條第5款固規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，惟刑法第56條連續犯規定已於94年2月2日刪除，於95年7月1日施行，而連續犯規定廢除，係因實務界對於同一罪名認定過寬，所謂概括犯意經常可連綿數年之久，且採證上多於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，併案浮濫，造成不公允之現象，在修正後基於連續犯、想像競合、法規競合或吸收條款，原居於數罪之本質及罪刑之公平原則考量，應回歸數罪併罰之處罰，藉此維護刑罰之公正性，因此就刑法修正後之犯罪行為，採一罪一罰始符合立法之本意。
抗告人本案所犯數罪雖非同一罪名，但都是犯微罪之刑責，如毒品危害防制條例、竊盜等，原裁定所定之執行刑卻與殺人等重罪相等，顯然不公，根本不符比例原則，特舉下列案例供參照：①臺灣高等法院101年度執丑字第3094號詐欺案件，數罪共判處10年10月，定應執行刑僅1年2月（下稱「案例①」）；
②本院104年度抗字第66號毒品案件，第一審裁定應執行刑10年，本院撤銷更定應執行刑僅5年10月（下稱「案例②」）；
③臺灣新北地方法院104年度訴字第943號販賣第二級毒品案件，數罪共判處32年，定應執行刑僅18年6月（下稱「案例③」）；
④臺灣新北地方法院100年度助字第4259號販賣第二級毒品案件，數罪共判處16年，定應執行刑僅4年（下稱「案例④」）；
⑤105年度訴字第84號案例，犯偽造文書84罪，犯竊盜58罪，數罪共判處53年4月，定應執行刑僅4年4月（下稱「案例⑤」）；
⑥臺灣基隆地方法院96年度易字第538號竊盜案件，共計38罪，各判處8月均符合減刑各減為4月，刑期合計12月8月，定應執行刑僅3年（下稱「案例⑥」）；
⑦臺灣臺中地方法院98年度易字第2067號恐嚇及詐欺案件，共計116罪，犯恐嚇取財7罪，各判處3年6月，犯詐欺109罪，各判處3月，刑期合計24年1月，定應執行刑僅3年4月（下稱「案例⑦」）；
⑧臺灣臺中地方法院98年度聲字第5043號詐欺案件，犯詐欺19罪，編號1至14各判處2月，刑期合計2年4月，編號15至19各判處3月，刑期合計1年3月，全部刑期合計3年7月，定應執行刑僅1年10月（下稱「案例⑧」）；
⑨臺灣高等法院97年度上訴字第5195號刑事判決，數罪共判處132年8月，定應執行刑僅8年（下稱「案例⑨」）；
⑩最高法院98年度台上字第6192號詐欺案件，共計27罪，數罪共判處30年7月，定應執行刑僅4年（下稱「案例⑩」。
綜上所述，請本於公平正義，給予抗告人悔過向上的機會，從輕另為有利抗告人之定刑裁定云云。
惟原裁定所定之應執行刑，係在不逸脫外部性界限範圍內為衡酌，且未違反裁量權之內部性界限，復無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，已如前述。
且觀諸抗告人本案犯如附表所示各罪前，已有上述多次竊盜、施用第一級、第二級毒品犯行，均經法院判處罪刑確定，並經入監執行完畢，竟仍無視於毒品對其自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，一再施用毒品，且不思進取，圖以不勞而獲之方式多次犯竊盜犯行，嚴重缺乏對他人財產權應予尊重之觀念，自難認本案經原裁定法院審酌一切情狀後所定上開應執行刑，尚存在何應從輕量刑之特別情狀而未經審酌之情形。
再按執行刑之酌定，尤無必須按一定比例、折數衡定之理，且其他不同案件之犯罪態樣、情節輕重，以及不同受刑人一再犯案之態度、行為惡性及反社會人格等均未必相同，本難比附援引其他不同案件所定之應執行刑，據以指摘原裁定所定之應執行刑不當，亦如前述。
況抗告人上開所舉「案例①」、「案例④」僅記載執行案號，「案例⑤」未記載判決之法院，致本院均無從調查審酌；
所舉「案例⑥」被告共有6人，但該6名被告均無抗告人所指因竊盜案件，共犯38罪，各判處8月均符合減刑各減為4月，刑期合計12月8月，定應執行刑3年之情形；
所舉「案例⑦」被告共有4人（同一案號之宣示判決筆錄計2份），但該4名被告均無抗告人所指因恐嚇及詐欺案件，共犯116罪，其中犯恐嚇取財7罪，各判處3年6月，犯詐欺109罪，各判處3月，刑期合計24年1月，定應執行刑3年4月之情形；
所舉「案例②」之受刑人（姓名詳卷）係犯毒品危害防制條例之施用第一級、施用第二級毒品計15罪及持有第一級毒品純質淨重逾10公克以上（施用第一級毒品海洛因之行為，為持有第一級毒品海洛因純質淨重逾法定標準之高度行為所吸收，不另論罪）計1罪，均與施用毒品犯罪有關、「案例③」之被告（姓名詳卷）所犯數罪其中經定應執行刑8年6月（抗告人誤載為18年6月）部分，係犯販賣第二級毒品共6罪、「案例⑧」之受刑人（姓名詳卷）係犯詐欺共19罪、「案例⑨」之被告（姓名詳卷）係犯販賣第二級毒品共20罪、「案例⑩」之上訴人（姓名詳卷）係犯偽造公文書（抗告人誤載為詐欺）共27罪，有本院依職權查詢列印之上開各案號刑事裁定、刑事判決附卷可參，均與抗告人本案分別係犯違反毒品危害防制條例之施用第一級、第二級毒品及加重竊盜（未遂）等罪，涵蓋2種犯罪類型之情節不同；
基此，抗告人上開抗告意旨所舉前開各案例或無從查考比較，或不存在抗告人所指論罪科刑情形，或與本案均有顯然不同之處，而難比附援引，抗告人據此作為抗告理由，自無可採。
（五）綜上所述，抗告人執前詞憑以泛指原裁定不當，請求撤銷原裁定改為從輕定應執行之刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 劉 敏 芳
法 官 李 雅 俐
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官 紀 美 鈺
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
附表：受刑人羅文成定應執行刑案件一覽表
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│ 編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │
├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ 罪 名 │毒品防制條例 │毒品防制條例 │毒品防制條例 │
│ │（施用第一級毒品） │（施用第一級毒品） │（施用第二級毒品） │
├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ 宣 告 刑 │有期徒刑8月 │有期徒刑10月 │有期徒刑5月 │
├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ 犯 罪 日 期 │104年7月7日 │105年1月9日前1、2天 │105年1月9日前1、2天 │
├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ 偵查(自訴)機關 │臺中地檢104年度毒偵 │臺中地檢105年度毒偵 │臺中地檢105年度毒偵 │
│ 年 度 案 號 │字第2827號 │字第1499號 │字第1499號 │
├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │ │ │ │ │
│ │法 院│ 臺中地院 │ 臺中地院 │ 臺中地院 │
│ │ │ │ │ │
│最 後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │ │ │ │ │
│ │案 號│104年度審訴字第1670 │106年度訴緝字第68號 │106年度訴緝字第68號 │
│事實審│ │ 號 │ │ │
│ ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │判決日期│ 105年02月16日 │ 106年5月25日 │ 106年05月25日 │
├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │ │ │ │ │
│ │法 院│ 臺中地院 │ 臺中地院 │ 臺中地院 │
│ │ │ │ │ │
│確 定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │ │ │ │ │
│ │案 號│104年度審訴字第1670 │106年度訴緝字第68號 │106年度訴緝字第68號 │
│判 決│ │ 號 │ │ │
│ ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │判 決│ 105年02月16日 │ 106年06月29日 │ 106年06月29日 │
│ │確定日期│ │ │ │
├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│是否得易科罰金 │ 否 │ 否 │ 是 │
├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │臺中地檢105年度執字 │臺中地檢106年度執字 │臺中地檢106年度執字 │
│ │第4821號 │第10744號 │第10745號 │
│備 註│（即新北地檢106年度 │（即新北地檢106年度 │（即新北地檢106年度 │
│ │執助癸字第1027號之1 │執助癸字第2844號之1 │執助癸字第2845號之1 │
│ │） │） │） │
└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘
附表：受刑人羅文成定應執行刑案件一覽表
┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐
│ 編 號 │ 4 │ 5 │ 6 │
├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ 罪 名 │加重竊盜 │加重竊盜未遂 │加重竊盜 │
├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ 宣 告 刑 │有期徒刑1年 │有期徒刑6月 │有期徒刑1年4月 │
├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ 犯 罪 日 期 │104年7月2日 │104年10月12日 │104年3月9日 │
├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ 偵查(自訴)機關 │彰化地檢104年度偵字 │臺中地檢104年度偵字 │臺中地檢104年度偵字 │
│ 年 度 案 號 │第7491號 │第28100號 │第13053、21496號 │
├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │ │ │ │ │
│ │法 院│ 彰化地院 │ 臺中地院 │ 臺中地院 │
│ │ │ │ │ │
│最 後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │ │ │ │ │
│ │案 號│106年度易緝字第8號 │106年度易緝字第65號 │106年度易緝字第86號 │
│事實審│ │ │ │ │
│ ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │判決日期│ 106年05月09日 │ 106年06月27日 │ 106年08月31日 │
├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │ │ │ │ │
│ │法 院│ 彰化地院 │ 臺中地院 │ 臺中地院 │
│ │ │ │ │ │
│確 定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │ │ │ │ │
│ │案 號│106年度易緝字第8號 │106年度易緝字第65號 │106年度易緝字第86號 │
│判 決│ │ │ │ │
│ ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │判 決│ 106年06月04日 │ 106年07月24日 │ 106年09月30日 │
│ │確定日期│ │ │ │
├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│是否得易科罰金 │ 否 │ 是 │ 否 │
├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│備 註│彰化地檢106年度執字 │臺中地檢106年度執字 │臺中地檢106年度執字 │
│ │第4848號 │第12529號 │第15668號 │
│ │（即新北地檢106年度 │（即新北地檢106年度 │（即宜蘭地檢106年度 │
│ │執助癸字第3264號之1 │執助癸字第3345號之1 │執助清字第447號） │
│ │） │） ├──────────┤
│ │ │ │編號6至9已定刑2年6月│
└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘
附表：受刑人羅文成定應執行刑案件一覽表
┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐
│ 編 號 │ 7 │ 8 │ 9 │
├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ 罪 名 │加重竊盜 │加重竊盜 │加重竊盜 │
├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ 宣 告 刑 │有期徒刑9月 │有期徒刑10月 │有期徒刑8月 │
├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ 犯 罪 日 期 │104年3月15日 │104年3月15日 │104年3月11日 │
├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│偵查(自訴)機關 │臺中地檢104年度偵字 │臺中地檢104年度偵字 │臺中地檢104年度偵字 │
│年 度 案 號 │第13053、21496號 │第13053、21496號 │第13053、21496號 │
├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │ │ │ │ │
│ │法 院│ 臺中地院 │ 臺中地院 │ 臺中地院 │
│ │ │ │ │ │
│最 後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │ │ │ │ │
│ │案 號│106年度易緝字第86號 │106年度易緝字第86號 │106年度易緝字第86號 │
│事實審│ │ │ │ │
│ ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │判決日期│ 106年08月31日 │ 106年08月31日 │ 106年08月31日 │
├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │ │ │ │ │
│ │法 院│ 臺中地院 │ 臺中地院 │ 臺中地院 │
│ │ │ │ │ │
│確 定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │ │ │ │ │
│ │案 號│106年度易緝字第86號 │106年度易緝字第86號 │106年度易緝字第86號 │
│判 決│ │ │ │ │
│ ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │判 決│ 106年09月30日 │ 106年09月30日 │ 106年09月30日 │
│ │確定日期│ │ │ │
├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│是否得易科罰金 │ 否 │ 否 │ 否 │
├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│備 註│臺中地檢106年度執字 │臺中地檢106年度執字 │臺中地檢106年度執字 │
│ │第15668號 │第15668號 │第15668號 │
│ │（即宜蘭地檢106年度 │（即宜蘭地檢106年度 │（即宜蘭地檢106年度 │
│ │執助清字第447號） │執助清字第447號） │執助清字第447號） │
│ ├──────────┴──────────┴──────────┤
│ │ 編號6至9已定刑2年6月 │
└────────┴────────────────────────────────┘
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