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臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 107年度聲字第541號
聲 請 人 臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官
受 刑 人 陳春霖
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：107年度執聲字第206號），本院裁定如下：
主 文
陳春霖因犯如附表編號1至5及編號7所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑參年肆月。
其他聲請（即附表編號6部分）駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人陳春霖因偽造文書等數罪，先後經判處詳如附表所示之罪刑，均經分別確定在案。
數罪中雖有刑法第50條第1項但書所列情形，惟受刑人已請求檢察官聲請定應執行刑，應依刑法第50條第2項、53條、第51條第5款之規定定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅係處罰上發生合併之關係。
倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑，造成受刑人之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的。
102年1月23日修正公布施行之刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。
但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」
第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」
故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。
從而修正後刑法第50條之規定，自較修正前之規定為有利於受刑人（最高法院102年度台抗字第108號裁定意旨參照）。
次按刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條第1項前段「裁判確定前犯數罪者」之規定為前提，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行刑。
至於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，係指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日為基準，在該確定日期之前所犯各罪，應依刑法第51條規定，定其應執行之刑，在該確定日期之後所犯者，即無與之前所犯者合併定執行刑之餘地，惟倘與他罪另符合數罪併罰者，仍得依前述法則處理。
數罪併罰定應執行之刑，既有上揭基準可循，自無許任擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行刑之理，否則仍有適用法則不當之違背法令（最高法院106年度台非字第17號、105年度台非字第4號判決、106年度台抗字第304號裁定意旨參照）。
三、①最高法院22年上字第564號刑事判例「偽造收據，原意在於行使，則行使此項偽據時，其低度之偽造行為，自應為高度之行使行為所吸收，祇應成立行使偽造文書之罪，不能再論以偽造罪，而從一重處斷。」
，②最高法院69年台上字第695號刑事判例「偽造署押為偽造私文書之部分行為，不另成罪，偽造私文書而後行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，應依行使論擬。」
。
③再按裁判確定前犯數罪者，最後事實審法院檢察署檢察官依刑事訴訟法第477條第1項規定，向該法院聲請定其應執行刑之案件，法院就檢察官所聲請定應執行刑之各罪，經審核結果，認均合於定應執行刑之要件而裁定確定，形式上雖有確定力，惟事後檢察官發現被告另犯未經其聲請定執行刑之他罪，而原聲請定執行刑之各罪，其犯罪日期部分在被告另犯之他罪判決確定前，且該他罪判決確定日期又在原聲請定應執行刑之各罪判決確定之前，檢察官乃就原聲請定應執行刑中之該部分各罪，與另犯之他罪重新聲請定其應執行之刑，法院審核結果，認均合於定應執行刑之要件，且與原聲請定執行刑之各罪事實並非完全同一，即應裁定更定其應執行之刑，前定之執行刑裁定，當然失其效力，不發生一事不再理之問題（最高法院101年度台抗字第350號、103年度台抗字第123號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠本件受刑人因犯如附表編號1至5及編號7所示各罪，經臺灣高等法院高雄分院及本院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有各該刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
其中如附表編號3至5部分為得易科罰金之罪，而如附表1、2、7所示部分，為不得易科罰金之罪，屬前開刑法第50條第1項但書第1款之情形。
茲受刑人向檢察官聲請定其應執行之刑，有臺灣臺中地方法院檢察署107年3月2日刑法第50條第1項但書案件是否請求定應執行刑調查表影本1份附卷可稽，本院審核結果，認檢察官附表編號1至5及編號7所示之罪部分聲請為正當，應定其應執行之刑。
㈡受刑人所犯如附表編號7所示之行使偽造私文書罪，依據本院106年度上訴字第465號確定判決認定之犯罪事實，受刑人係自103年2月起至同年8月5日止，接續以與趙庭儀合夥投資日本運動用品及成衣生意需資金為由，使趙庭儀因而陷於錯誤，陸續於103年2月1日至同年8月5日交付款項予受刑人，受刑人又接續於103年2月26日、7月18日行使偽造之外幣買賣契約書以製造其確有進行投資事項之假象，使趙庭儀因而又陷於錯誤而交付款項予受刑人，此有上開判決書在卷可考（見本院卷第16頁正反面），詐欺取財部分的施行時間是「103年2月1日至同年8月5日」，行使偽造私文書的時間是「103年2月26日、7月18日」，依想像競合犯從一重之行使偽造私文書處斷。
其構成犯罪之不法內涵，是從「自103年2月1日至8月5日止」，聲請書此部分所載犯罪日期為103年2月26日，本院逕予更正之。
㈢另受刑人所犯如附表編號6所示之行使偽造私文書罪，依據上開確定判決認定之犯罪事實，因趙庭儀一再詢問受刑人投資款之下落並屢屢催促受刑人退還所支付之款項，受刑人因無法償還，於「103年8月5日至同年11月15日間之某時偽造」外幣贖回契約書，於「103年11月15日傳真」予趙庭儀觀看以行使之，藉以表徵其已進行將投資款中之款項兌換回臺幣以供返還予趙庭儀之假象，此有上開判決書在卷可考（見本院卷第16頁反面至第17頁）。
而偽造私文書之低度行為，被行使之高度行為所吸收，連構成偽造私文書的罪名都沒有，不能論以一個刑法第210條偽造私文書罪。
既然該偽造私文書之低度行為是不論罪的，刑法非難的重點在於行使行為，故該罪之犯罪時間為「103年11月15日」傳真時，已臻明確。
此部分於檢察官聲請書上記載「103年8月5日至103年11月15日」應有錯誤，逕予更正。
㈣受刑人所犯附表所示各罪中，附表編號1所示之罪為最先裁判確定案件，確定日期為「103年9月2日」，而附表編號6所示之罪，其犯罪時間為「103年11月15日」，係在附表編號1所示案件判決確定之後，自非屬刑法第50條、第53條所規定得併同定應執行刑之數罪併罰案件，揆諸前開說明，聲請人就附表編號6部分聲請定應執行刑，於法自有未合，自應予駁回。
又附表編號1至5及編號7所示之罪定執行刑時，附表編號6、7確定案件原一審所定之應執行刑當然失效，附此說明。
五、據上論結，爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 31 日
刑事第二庭審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文
法 官 葉 明 松
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官 高 麗 玲
中 華 民 國 107 年 3 月 31 日
受刑人陳春霖定應執行刑案件一覽表
┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐
│編 號│ 1 │ 2 │ 3 │
├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│罪 名│ 侵占 │ 偽造文書 │ 詐欺 │
│ │ │ │ │
├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│宣 告 刑│ 有期徒刑1年2月 │ 有期徒刑7月 │ 有期徒刑6月 │
│ │ │ │ │
├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│犯 罪 日 期│ 102.03.19 │ 101.11.27 │ 102.02.19 │
│ │ │ │ │
├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│偵查（自訴）機關│高雄地檢103年度偵字 │高雄地檢103年度偵字 │臺中地檢102年度偵字 │
│年 度 案 號│第2500號 │第2500號 │第8857號 │
├─┬──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│最│法 院│ 雄高分院 │ 雄高分院 │ 中高分院 │
│後├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│事│案 號│ 103年度上訴字 │ 103年度上訴字 │ 103年度上訴字 │
│實│ │ 第739號 │ 第739號 │ 第1155號 │
│審├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │判 決 日 期│ 103.09.02 │ 103.09.02 │ 103.09.24 │
├─┼──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│確│法 院│ 雄高分院 │ 最高法院 │ 中高分院 │
│定├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│判│案 號│ 103年度上訴字 │ 103年度台上字 │ 103年度上訴字 │
│決│ │ 第739號 │ 第4071號 │ 第1155號 │
│ ├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │判 決│ 103.09.02 │ 103.11.20 │ 103.09.24 │
│ │確 定 日 期│ │ │ │
├─┴──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│是 否 為 得 易科│ 不得易科、不得社勞 │ 不得易科、不得社勞 │ 得易科、得社勞 │
│罰 金 之 案 件│ │ │ │
├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│備 註 │高雄地檢103年度執字 │高雄地檢104年度執字 │臺中地檢103年度執字 │
│ │第15035號 │第139號 │第17284號 │
│ │（編號1-2曾定應執行 │（編號1-2曾定應執行 │（編號3-4曾定應執行 │
│ │有期徒刑1年6月，已執│有期徒刑1年6月，已執│有期徒刑9月，已執畢 │
│ │畢） │畢） │） │
└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘
受刑人陳春霖定應執行刑案件一覽表
┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐
│編 號│ 4 │ 5 │ 6 │
├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│罪 名│ 偽造文書 │ 詐欺 │ 偽造文書 │
│ │ │ │ │
├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│宣 告 刑│ 有期徒刑4月 │ 有期徒刑3月 │ 有期徒刑4月 │
│ │ │ │ │
├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│犯 罪 日 期│ 102.03.11 │ 102年10月間某日 │ 103.11.15 │
│ │ │ │（聲請書誤載為 │
│ │ │ │103/08/05-103/11/15 │
│ │ │ │應予更正） │
├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│偵查（自訴）機關│臺中地檢102年度偵字 │臺中地檢104年度偵字 │臺中地檢104年度偵字 │
│年 度 案 號│第8857號 │第2919號 │第2919號 │
├─┬──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│最│法 院│ 中高分院 │ 中高分院 │ 中高分院 │
│後├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│事│案 號│ 103年度上訴字 │ 106年度上訴字 │ 106年度上訴字 │
│實│ │ 第1155號 │ 第465號 │ 第465號 │
│審├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │判 決 日 期│ 103.09.24 │ 106.04.27 │ 106.04.27 │
├─┼──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│確│法 院│ 中高分院 │ 中高分院 │ 最高法院 │
│定├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│判│案 號│ 103年度上訴字 │ 106年度上訴字 │ 107年度台上字 │
│決│ │ 第1155號 │ 第465號 │ 第348號 │
│ ├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │判 決│ 103.10.17 │ 106.04.27 │ 107.01.25 │
│ │確 定 日 期│ │ │ │
├─┴──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│是 否 為 得 易科│ 得易科、得社勞 │ 得易科、得社勞 │ 得易科、得社勞 │
│罰 金 之 案 件│ │ │ │
├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│備 註 │臺中地檢103年度執字 │臺中地檢106年度執字 │臺中地檢107年度執字 │
│ │第17284號 │第8593號 │第3152號 │
│ │（編號3-4曾定應執行 │（編號5-6曾定應執行 │（編號5-6曾定應執行 │
│ │有期徒刑9月，已執畢 │有期徒刑6月，其中3月│有期徒刑6月，其中3月│
│ │） │已執畢） │已執畢） │
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受刑人陳春霖定應執行刑案件一覽表
┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐
│編 號│ 7 │ │ │
├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│罪 名│ 偽造文書 │ │ │
│ │ │ │ │
├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│宣 告 刑│ 有期徒刑1年 │ │ │
│ │ │ │ │
├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│犯 罪 日 期│103.02.01-103.08.05 │ │ │
│ │ │ │ │
│ │（聲請書誤載為 │ │ │
│ │103/02/26，應予更正 │ │ │
│ │） │ │ │
├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│偵查（自訴）機關│臺中地檢104年度偵字 │ │ │
│年 度 案 號│第2919號 │ │ │
├─┬──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│最│法 院│ 中高分院 │ │ │
│後├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│事│案 號│ 106年度上訴字 │ │ │
│實│ │ 第465號 │ │ │
│審├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │判 決 日 期│ 106.04.27 │ │ │
├─┼──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│確│法 院│ 最高法院 │ │ │
│定├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│判│案 號│ 107年度台上字 │ │ │
│決│ │ 第348號 │ │ │
│ ├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │判 決│ 107.01.25 │ │ │
│ │確 定 日 期│ │ │ │
├─┴──────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│是 否 為 得 易科│ 不得易科、不得社勞 │ │ │
│罰 金 之 案 件│ │ │ │
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│備 註 │臺中地檢107年度執字 │ │ │
│ │第3151號 │ │ │
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