臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,107,聲再,25,20180309,1

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 107年度聲再字第25號
再審聲請人
即受判決人 張經魁



選任辯護人 張豐守律師
上列再審聲請人因違反水土保持法案件，對於本院105年度上訴字第483、495號中華民國106年2月9日確定判決（原審案號：臺灣南投地方法院102年度訴字第711 號、103年度訴字第362號；
起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102年度偵字第2817、2952號，追加起訴案號：103年度偵字第141、142號，移送併辦案號：102年度偵字第4029號、103年度偵字第141、142號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審及停止執行之聲請均駁回。

理 由

一、本件再審聲請人即受判決人張經魁（下稱聲請人）聲請再審意旨略以：

（一）水土保持法第32條第1項之在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。

聲請人辯稱：「這條路是3、40年前就有的，幾百人都證明有此路存在，是因後來走的人少了，路才被樹木遮蔭了，後來走的人又多了，路才又顯現了。

…（見卷（十）第45頁背面）。

併案意旨書說51號地上被開闢平台，我爭執，當天我去的時候只有看到水溝，沒有看到平台。

……是那些工人帶了一車板模去，到了現場不知道怎麼擺放，就用鋤頭把地整平（見卷（十）第46頁及背面）。」

【詳細內容參本院卷第34頁反面之本院105年度上訴字第483、495號確定判決繕本內容】⒈就原確定判決犯罪事實欄前段：聲請人並非水土保持法第33條第3項具有水土保持義務之人。

義務人為「小人物紀念公園股份有限公司」，原確定判決並認定：「小人物紀念公園股份有限公司」負責人為胡彩雲，即被告張經魁之妻（戶籍資料見卷（二）第46頁），小人物紀念公園公司主要股東有張經魁、張維華、龐素君（見卷（十）第70頁、第96頁以下公司登記資料。

50-4及50-2地號土地所有人龐慧君，即為龐素君之姊妹（見卷（十）第80頁、第87、105頁戶籍資料）。

所以上述略圖所涵蓋的土地，右大半歸屬於被告所能實際掌控下，左大半歸屬於御史公司與張陳明鏡，但是土地必須臨接大覺路出入才有價值，偏偏御史公司臨接馬路的面積較寬，被告掌握土地連接馬路的面積較狹窄【詳細內容參本院卷第35頁之本院105年度上訴字第483、495號確定判決繕本內容】。

系爭道路開闢後，50、83地號土地直接取得對外之聯繫道路，可以通往北邊的草屯鎮大覺路。

而且小人物紀念公園公司既已投資買入之50、50-1、50-2、50-4、83、84、84-1等地號土地，只要取得通行，土地使用價值大大增加，獲利者當然是小人物紀念公園公司【詳細內容參本院卷第37頁之本院105年度上訴字第483、495號確定判決繕本內容】。

被告之「大乘金寶塔公司股份有限公司」經營大乘金寶塔納骨塔事業，後於99年6月11日申請改名「小人物紀念公園股份有限公司」（…；

卷（十）第70頁、100頁）。

無論大乘金寶塔公司或小人物紀念公園公司，營業項目都是殯葬場所開發租售相關行業（卷（十）97、103頁）。

而小人物紀念公園公司主要股東有張經魁及其妻胡彩雲、張維華、龐素君（見卷（十）第70頁、第96頁以下公司登記資料）。

50-4及50-2地號土地所有人龐慧君，即為龐素君之姊妹（見卷（十）第80頁、第87、105頁戶籍資料）。

又小人物紀念公園公司在99年起，開始在上述土地上大興土木，原本綠色的山頭，開闢各項彎彎曲曲的道路，101年間還挖出一個大池塘（如附表6至14）【詳細內容參本院卷第37頁反面之本院105年度上訴字第483、495號確定判決繕本內容】，略圖所涵蓋土地右大半部為「小人物股份有限公司 」所有實際掌控，以上為原確定判決所認定之事實，並在事實欄詳為記載。

可以證明：聲請人只是小人物紀念公園股份有限公司股東之一，對公司事務無法掌控，又非公司管理業務之人。

而刑事訴訟法第420條第1項第6款之「確實之新證據係指就證據本身形式上觀察，不須經過調查程序，無顯然之瑕疵，可認足以動搖原確定判決者，此即所謂再審新證據之確實性蘊義所在，至該證據是否確實，能否准為再審開始之裁定，仍應予相當之調查，而其實質的證明力如何，能否為受判決人有利之判決，則有待於再審開始後之調查判斷」（最高法院93年台抗字第27號判決），自為合法之再審理由。

⒉就原確定判決所論斷之水土保持法第32條第1項前段之罪，以致生水土流失為要件部分：經查，水土保持法施行細則第35條第1項第1至7款之規定為：「一、土砂或渣物淤塞河床或水道。

二、破壞地表或地下水源涵養。

三、水、土壤或其他環境受污染。

四、土地發生崩塌或土石流失。

五、損害田地、房舍、道路、橋樑安全。

六、有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施。

七、違反特定水土保持區管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞。」

此為在審理是否致生水土流失重要參考依據。

本件原確定判決只憑國立屏東科技大學水土保持系104年1月13日勘驗紀錄為唯一論斷基礎，惟該現場勘查紀錄仍會斟經過，及行為人所為有無違反水土保持技術規範第75條、第124條、第10條、第135條、第163條、第140條規定，究有無破壞地表？地下水源涵養、環境污染、損害田地房舍道路，有礙防洪等具體事實，進而致生水土流失，並未為實質認定。

判決顯有違誤，聲請人自得提起再審。

（二）原確定判決復認定聲請人在茄荖山段第51、50號土地上予以開挖整地後設置平台，供其修建道路臨時放置版模、工具處所使用，致生水土流失等情，與事實不符：⒈證人陳秀香於102年10月24日接受南投地檢署檢察事務官詢問時係陳述：「51地號於102年2月間有遭開挖農路」等語（見南投地檢署102年度他字第213號卷第106頁），並無所謂設立平台。

⒉草屯地政事務所土地複丈成果圖僅標明51地號土地遭佔用部分位置及面積概算357.5平方公尺（見同上卷第36-37頁），亦無設立平台之記載。

⒊第一審法院104年1月13日勘驗筆錄記載：「51地號並未看見平台之設置，告訴人陳秀香表示51地號上並未有平台。

」等語（見第一審卷第145頁），足見本件並無平台，此為影響判決之重要證據。

原確定判決未予斟酌，自有聲請再審之理由。

（三）原確定判決事實欄所認定之農路，查本件在第一審104年6月16日審理時，聲請人之辯護人聲請傳訊證人林德旺。

由林德旺當日到庭具結之證述可知【詳細內容參本院卷第4頁至11頁正面之聲請人之刑事聲請再審狀內所節錄該次審理期日之詰問證人林德旺之證述】，顯見林德旺居住系爭土地附近，曾僱挖土機整理草叢，因擁有一片麻竹林，為採取竹筍，前已僱請挖土機修路，到102年又整地修路，且買一台農用車將路拓寬。

早年使用，直至102年3月間被封路而未再行走。

其所僱用之挖土機司機名字叫阿謙。

以上情形，業據證人林德旺在一審法院經辯護人與檢察官交互詰問時供證屬實，正犯林德旺迄未供明聲請人為指使其開路之人，聲請人非間接正犯。

此項證據在事實審法院判決前已存在，為法院所不知，不及斟酌，為合法再審理由。

（四）原確定判決略以：「（被告）利用100年5月29日前自行開闢，存在50地號與68地號地界之間，可行走的小路，於101年5月22日至101年10月2日前某日，僱用不知情之工人，從83地號與68地號經界之間，往北稍微擴大開闢道路，再利用102年農曆春節，鮮少人注意之時，欲直接打通通往大覺路。」

【參本院卷第32頁反面之本院105年度上訴字第483、495號確定判決繕本內容】等語，直接認定聲請人之犯行。

惟查：⒈50地號與68地號地界之間，早於78年間，已有農路存在（見聲請人於第一審所提之被證3、78年11月5日之空照圖），聲請人並無所謂「100年5月29日前自行開闢」之情。

⒉況居住在上揭50及68地號附近之農民，因其等數十年使用之農路遭告訴人擅自於102年間在地上挖溝、用水泥埋樁、架起鐵絲圍籬等方式，阻斷出入，不得已於102年4月8日以陳情書向南投縣政府陳情：「此山坡地一百多公頃，出入運輸全賴茄荖山段第52、68號土地之道路行走，達60年之久」、「我們自幼就住在茄荖山附近之居民，種山農戶30年前皆由竹子園經由『肉羹蔡』（養鹿場）（俗稱長坑）之既有道路運輸農產品，所經地號為茄荖山段第50、52、68、75、83等五筆，願為證人」云云，並親自連署，陳情人有洪碩佟等9人，而連署證明人有85人（見聲請人於第一審所提之被證1），均可證明聲請人無任何犯罪行為。

⒊又證人林德旺於第一審法院104年6月16日審理時證稱：「（辯護人問：當時住在附近的人有多少？）至少有6、 70人，我爺爺是鄰長。」

、「（辯護人問：當時的人如 何出入？）是從前面，也就是現在同德家商的地方，另 外一條是從烏溪河床那邊，102的時候我有請人用挖土機 去整理草叢，後來就從那邊出入」云云。

證人洪錫良於 同日審理時證稱：「（辯護人問：78年航照圖上方的那 條路是大覺路，當時你在肉羹蔡那邊工作的地點為何？ ）是與大覺路呈現『T』字型的縱向路下方這邊養鹿，我 是在大覺路左方的烏溪河床割草，之後運到養鹿的地方 ，所通行的路就是那條縱向的路，當時有10幾戶住在那 附近。」

、「（辯護人問：那條路有多寬？）寬的地方 有10幾公尺，窄的地方也有5、6公尺，車子可以會車。

」、「（辯護人問：你使用該路通行多久？）二年左右 ，約從民國66年到69年。」

、「（檢察官問：100年後路 還是否能夠通行？）只能用走路的。」

、「（檢察官問 ：你剛才所說兩台車可以會車的路為何之後不能通行？ ）我不知道，後來那邊的人都搬走了，之前大覺路都用 鐵板圍起來，只有路口的地方沒有封住，可能封路的人 也知道那是以前的農路。」

等語（見第一審法院104年6 月16日審判筆錄第21至24頁）。

⒋聲請人曾於102年4月9日會同當地里長與居民共60餘人， 赴系爭土地會勘，發現該既存之農路南邊砌有石籠高約4 米、長約50米，北邊亦有石籠長約100餘米，中間農路寬 約10-15米，排水溝旁有4枝50年代台電之木製電線桿等 情，亦有聲請人102年4月12日服務案件建議案可憑（見 聲請人於第一審所提之被證2）。

第一審法院於104年1月 13日赴現場履勘時，勘驗筆錄記載：52地號土地距離路 口20公尺處有一駁坎等語，現場相片亦顯示系爭土地上 確有石籠、木製電線桿等情（參本院卷第145、150至153 、155頁）。

上情堪認50地號暨68地號地界之間，早於66 年間，即有10幾公尺寬之農路存在，通往大覺路，聲請 人何來自行開闢？直接打通通往大覺路？ ⒌從以上證據可證：50地號與68地號地界之間，早於66年 間，已有農路存在，聲請人並無自行開闢之情；

居住在 上揭二地號附近之農民，亦已證明其等已使用數十年之 農路，非僅可行走的小路，係可運輸農產品，兩台車可 以會車。

上揭證據均屬足以影響判決之重要證據，原審 漏未斟酌，亦為刑事訴訟第420條之再審理由。

（五）本件之爭點，應係前揭農路是否為聲請人擅自進行開挖 整地及開闢而成？原確定判決略以：證人陳秀香、王松 雄及南投縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄等，認定 聲請人在茄荖山段第51、52、68地號土地上擅自修建道 路等情。

惟查： ⒈根據證人王松雄供述：「（你如何得知開闢該路的行為 人是張經魁？）因為檢舉人御史造林公司說是被告挖的 。」

、「（你當天到場時被告有承認該路是他開闢的嗎 ？）102年2月23日會勘紀錄我有請張經魁表示意見，並 由張經魁親自書寫。

張經魁自己寫說他是略加整修道路 ，我覺得這句話是間接說明是他做的。」

及「（你是否 知悉違法墾伐上開土地之行為人是誰？）我還是覺得張 經魁嫌疑最重。」

云云（參南投地檢署102年度偵字第28 17號卷第51-52頁、102年度他字第213號卷第48頁），而 由前開「我覺得這句話是間接說明是他做的」暨「我還 是覺得張經魁嫌疑最重」等語可知，其於偵查中之供述 ，純係其個人意見或推測之詞。

⒉又從王松雄於第一審104年6月16日審理時之證述可知【 詳細內容參本院卷第12頁反面至13頁正面之聲請人之刑 事聲請再審狀內所節錄該次審理期日之詰問證人王松雄 之證述】，陳秀香確曾雇工在52、68地號土地附近施作 圍籬工程、曾遭南投縣政府移送，亦曾在系爭土地雇用 挖土機施工。

另再就證人林德旺於第一審法院104年6月 16日審理時之證述亦知【詳細內容參本院卷第13頁之聲 請人之刑事聲請再審狀內所節錄該次審理期日之詰問證 人林德旺之證述】，堪認證人林德旺亦曾雇用挖土機整 地。

⒊依據南投縣政府102年5月14日府農管字第1020090094號 函之記載，堪認告訴人陳秀香曾於102年3月間，在系爭 52、68地號等2筆土地，開挖植穴種植肖楠、刺竹等物。

復依據南投政府102年9月16日府農管字第1020183695號 函記載，足見告訴人陳秀香曾於102年間，在系爭52地號 土地，施設鋼造鐵皮圍籬。

次據南投縣政府103年3月13 日府農管字第1030050891號函記載，足見告訴人陳秀香 曾於102年間，在系爭52、68地號土地開挖植穴種植肖楠 、刺竹、埋設鋼骨、灌水泥、施設鋼造鐵皮圍籬、水泥 柱等物、興建鋼構建物及涼亭。

且前開鋼造鐵皮圍籬、 水泥柱等物，於第一審法院104年1月13日赴現場鑑定時 ，依然存在（見屏東科技大學鑑定紀錄第1頁3.及圖1、3 、11）【詳細內容參本院卷第13頁反面至14頁正面之聲 請人之刑事聲請再審狀內之各該函】，基此，本案之非 法開發、使用致水土流失之犯行，顯係告訴人陳秀香所 為。

⒋再就南投縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄言之，查本件系爭土地曾經101年2月23日、102年2月23、4月3日、8月20日、12月30日等數次會勘，詳如下述： （1）101年2月23日「現場勘查紀錄」（見南投地檢署102年度他字第318號卷第5頁）：查本件會勘結論記載：「（一）經現勘及南投縣政府所提供資料，本案現場有開挖整地等情形，據陳情人（按：即陳秀香）表示為未經申請擅自開挖整地於草屯鎮茄荖山段47、49及51等地號。

（二）張經魁本人至現場表示，開挖整地之地號為茄荖山段第50號土地，並未開挖至陳情人所述之地號。」

云云，足見聲請人係在第50號地號土地開挖整地，並未及於本件起訴之49、51等地號土地。

（2）102年2月23日「南投縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄」（鉛字部分見南投地檢署102年度他字第261號卷第10頁，而手寫部分參同上卷第15頁）：本件會勘紀錄之鉛字部分雖在違規使用面積欄記載「約：1000平方公尺」、當事人欄記載「行為人：張經魁」等語，顯然記載聲請人自承為本件違規使用之行為人，違規使用面積達1000平方公尺；

然由當日會勘之手寫會勘紀錄可知，其違規使用面積欄為空白、當事人欄記載「『姓名』：張經魁『代表』」云云，而「姓名」遭修改為「行為人」，而「代表」則遭刪除。

查聲請人已辯稱102年2月23日係代表當地居民至現場陳情，始會有「代表」之記載，更未自承係本件違規使用之「使用人」，證人王松雄亦於第一審法院證稱該「行為人」係其所寫云云（見第一審104年6月16日審判筆錄第29頁），鉛字部分之會勘紀錄，顯與當日情形不符，不應據以認定為聲請人有罪。

（3）102年4月3日「南投縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄」（鉛字部分見南投地檢署102年度他字第261號卷第19頁，而手寫部分見同上卷第20頁）：本件會勘紀錄之鉛字部分雖在當事人欄記載「代表人：張經魁（行為人）：」等語，顯然記載聲請人自承為本件違規使用之行為人；

然由當日會勘之手寫會勘紀錄可知，當事人欄記載「代表人：張經魁」云云，而「行為人」係遭他人以不同字跡加註，證人王松雄亦於第一審法院證稱該「行為人」係其所寫等語（見第一審104年6月16日審判筆錄第30頁）。

故鉛字部分之會勘紀錄，顯與當日情形不符，不應作為認定聲請人有罪之依據。

（4）再由前開會勘紀錄內容觀之，陳秀香於101年2月23日到場指訴被告張經魁在47、49及51等地號土地開挖整地，復於102年4月3日到場指訴被告張經魁破壞占有51地號土地、再於同年8月13日地檢署、南投縣政府會勘時指訴47、51地號土地遭人佔用開挖整地等情（見南投地檢署102年度他字第213號卷第42、52、53頁）。

惟查前揭記載均僅係陳秀香一人之片面說詞，不足以認定聲請人有罪。

（5）綜上，南投縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄之鉛字部分，顯與手寫部分不符，非僅遭到前開證人王松雄自行竄改，更足認證人王松雄就本案之立場偏頗，顯欲強行入聲請人於罪。

⒌本案起因係證人王松雄與告訴人陳秀香，同屬一貫道道親。

告訴人陳秀香在茄荖山段68地號國有土地上，未經申請許可擅自興建鋼構建物及涼亭，復在52、68地號等2筆國有地埋設鋼骨及灌水泥，致農民無法通行，目的係在68地號國有土地上修建墳墓，避免他人發現。

查聲請人擔任南投縣議會第16、17屆縣議員，選區在草屯鎮、中寮鄉，自應為民喉舌，102年2月23日係受當地居民通知，代表居民參與會勘，在此前後從未雇用挖土機在系爭土地上施工過。

原確定判決認定其在50、51地號土地上開挖整地、設置平台，供作修建道路放置板模、工具所使用；

然修建道路全然不需板模、工具，何需設置平台？原確定判決仍認定其有罪，實在無辜。

上開南投縣政府102年5月14日府農管字第1020090094號函、102年9月16日府農管字第1020183695號函、103年3月13日府農管字第1030050891號函，如經審酌，應可證明本案之非法開發、使用致水土流失之犯行，顯係告訴人陳秀香所為。

前開102年2月23日「南投縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄」、102年4月3日「南投縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄」及參酌鉛字部分及手寫部分，如經審酌，應可證明王松雄擅自將聲請人「代表」字樣刪除，增加其為「行為人」之字樣。

基此，聲請人並無犯罪，應可證明。

（六）綜上再審意旨，已足認若予以審酌，將影響原確定判決之結果。

爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款、釋字第146號解釋意旨，並請依同法435條第1、2項，賜准開始再審，並裁定停止刑之執行。

本件原確定判決係在107年1月5日收到，提起本件再審，未逾20日內之期間。

（七）聲請人再於107年2月1日向本院提出刑事聲請狀，為聲請延緩執行：因聲請人罹患膀胱泌尿上皮細胞癌第三期等疾病，於104年7月12日至同年8月5日，在財團法人辜公亮基金會和信治癌中心醫院住院接受根除性膀胱切除及重建手術（證1），目前膀胱癌第三期、慢性腎衰竭，再因罹患末期腎疾病、膀胱惡性腫瘤、混合型高血脂、膀胱三角惡性腫瘤、未明示部位腎功能損傷所致的痛風、高血壓性慢性腎臟病、貧血等疾病，在行天宮醫療志業醫療財團法人恩主公醫院治療，病情嚴重。

現獲檢察官執行命令應於107年2月21日到案執行，懇請鈞院依前揭435條第2項規定，裁定停止刑罰之執行，以維人權等語。

二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款關於得為再審之原因規定，雖然修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，並增列第3項：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，但是仍須以該所稱的新事實或新證據，確實足以動搖原確定判決所認定的犯罪事實，亦即學理上所謂的確實性（或明確性、顯著性）要件，必須具備，方能准許再審。

若聲請再審之人，所提出或主張的新事實、新證據方法或新證明方式，無論單獨或與其他先前卷存的證據資料，綜合觀察、判斷，無從在客觀上令人形成足以推翻原確定判決所確認的事實，或鬆動其事實認定的重要基礎，亦即於確定判決的結果根本不生影響，無所謂應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名的情形存在，自不能遽行准許開啟再審之門，而破壞判決的安定性。

至於聲請再審的理由，如僅係對原確定判決認定的事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權的適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，而原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合此條款所定提起再審的要件（最高法院106年度台抗字第1035號裁定意旨參照）。

而聲請再審案件的事證，是否符合此項要件，其判斷當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足（最高法院106年度台抗字第854號裁定意旨參照）。

又按判決確定前已存在或成立而經調查斟酌者，即非前揭所稱之新事實或新證據（最高法院106年度台抗字第1062號裁定意旨參照）。

新證據必須具有「未判斷資料性」，即原判決所未評價過之證據，始足語焉，故聲請人所提出之證據，是否具有新規性，自應先予審查。

如係在原判決審判中已提出之證據，經原法院審酌捨棄不採者，即不具備新規性之要件，自毋庸再予審查該證據是否具備確實性（最高法院104年度台抗字第667號裁定意旨參照）。

末按對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二種，前者係為糾正原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別。

又非常上訴之提起，應以原確定判決違背法令者為限，此觀刑事訴訟法第四百四十一條之規定自明。

而所謂違背法令，係指顯然違背法律明文所定者及其審判程序或判決援用之法令有所違背者而言。

至事實之認定屬事實審法院之職權，縱原確定判決認定之事實發生疑義，除合於再審條件應依再審程序救濟外，第三審法院亦無從過問。

即非常上訴制度，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟程序，與因事實錯誤而設之再審救濟制度有間（最高法院84年度台非字第98、33號判決意旨參照）。

三、經查，本件聲請人因違反水土保持法案件，不服臺灣南投地方法院102年度訴字第711號、103年度訴字第362號判決提起上訴，經本院以105年度上訴字第483、495號判決後，聲請人不服，上訴最高法院，嗣經最高法院以106年度台上字第3982號判決上訴駁回確定，依刑事訴訟法第426條第3項規定，本院自屬再審之管轄法院，合先敘明。

復查，本件原確定判決認聲請人所為，係犯水土保持法第32條第1項前段之非法開發、使用致水土流失罪之間接正犯，並論以接續犯之一罪，已詳敘其所憑證據及認定之理由，且已就相關事證詳加調查論列，復綜合相關證人之證述及卷附相關物證，均已經原確定判決加以調查，並本於自由心證予以取捨及判斷，且說明其證據取捨、認定事實之理由至詳，而無違反論理或經驗法則。

四、聲請人雖以上揭情詞提起本件再審，惟查：

（一）關於聲請人聲請意旨（一）部分：⒈原確定判決於理由欄內業已敘明聲請人何以該當水土保持法第32條第1項前段之非法開發、使用致水土流失罪之犯行【詳細內容參本院卷第34頁反面之「三、首先清查周圍土地地之所有權歸屬…如下：」起至41頁反面「十二、綜上…被告犯行洵堪認定。」

之本院105年度上訴字第483、495號確定判決繕本內容】。

至聲請人前開所提之證據資料，不過係前開內容中之部分擷取內容，然該部分內容（指聲請人提出之部分），既經原審加以審酌且敘明心證後，再輔以聲請人未提出之部分，逐步推論出如上之結論（詳細內容參原確定判決），則聲請人前所提之證據資料即屬經原審實質審酌，而不具有「未判斷資料性」，進而不符「新規性」之要件，非屬所謂新事實或新證據。

是本院參酌前揭104年度台抗字第667號裁定意旨，自毋庸再予審查該等證據是否具備「確實性」之要件。

聲請人上揭所提，不過係就原確定判決證據取捨及證明力判斷之職權行使之事項再行爭執，僅係對此持相異評價，而不能以此為由聲請再審。

⒉退步言之，縱將前開證據資料單獨或與其他先前卷存的證據資料，綜合觀察、判斷，無從在客觀上令人形成足以推翻原確定判決所確認的事實，亦即於確定判決的結果根本不生影響，無所謂應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪的情形存在。

蓋如聲請人前述，上開證據資料只能證明其為小人物紀念公園股份有限公司股東之一，該公司實際負責人為其妻胡彩雲、其公司之業務營業項目及相關地號土地（如地號50-4及50-2）之所有人等情，而聲請人根本也無法持此等證據資料，證明其本身定無犯本罪之動機。

況「原判決依憑卷附空照圖及現場照片，認定系爭道路確有如事實欄所載之開闢、使用情狀，系爭地段51地號上亦有塊地表裸露之平台。

而上訴人既於系爭道路底端為『小人物紀念公園股份有限公司』殯葬場所之經營，系爭道路之開闢使其得以對外通行，致土地使用價值增加，其為最有動機開挖系爭道路之獲利者。

上訴人之妻胡彩雲雖有於其所有之46地號上挖出彎曲道路通往大覺路，惟此蜿蜒出入顯有安全顧慮，實有另闢道路之必要。

且上訴人分別於102年2月23日、4月3日南投縣政府會勘現場時，對承辦人員王松雄自承確有整修道路之行為，並於會勘紀錄手稿上簽名確認，核與陳秀香之指訴，及其所提供之現場錄影光碟經第一審勘驗上訴人確有僱請挖土機司機開挖之結果相符。」

並經本案第三審判決敘明理由如前【參本院卷第55頁正面之106年度台上字第3982號刑事判決繕本內容】是聲請人上開所辯，不足採信。

⒊聲請人再以原審未審酌水土保持法施行細則第35條第1項第1至7款規定之情形，而只憑國立屏東科技大學水土保持系104年1月13日勘驗紀錄作為唯一論斷基礎，而未實際認定本案究竟有無發生致生水土流失之情事等語。

惟查：（1）按水土保持法第三十二條第一項之非法墾殖、占用、 開發、經營、使用致水土流失罪，參諸水土保持之目 的係為保護土地之永續生產力，以及發揮整體性水土 保持功能，針對水資源、土資源為合理的開發與有效 保護，則條文所稱之「致生水土流失」，當係指水資 源、土資源之流失而言，前者乃因山坡地開發所導致 之「水土流失」現象，後者則專指特定範圍內之「土 壤流失」情形與數量。

判斷有無致生水土流失之結果 ，學理上係依據水土保持技術規範第三十五條之通用 土壤流失公式，包括降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋 、管理及水土保持處理等多項影響因子認定之，就實 務而言，雖可依水土保持法之立法意旨，有本法施行 細則第三十五條第一項第一款至第七款情形之一者， 即作為認定「致生水土流失」之參考標準，惟仍需依 實際狀況，具體認定，非可一概而論（最高法院105年 度台上字第2120號判決意旨參照）。

（2）經查，原確定判決業已說明第52、68及51等3地號之山 坡地各有何具體之水土流失情事【詳細內容參本院卷 第40頁反面至41頁正面之本院105年度上訴字第483、 495號確定判決繕本內容】，且如105年度台上字第212 0號判決意旨所述，判斷有無致生水土流失之結果，只 要有該法施行細則第35條第1項第1至7款規定之情形之 一即可，則上開聲請人所辯原確定判決有無再判斷破 壞地表？地下水源涵養、環境污染、損害田地房舍道 路，有礙防洪等具體事實云云，顯無理由，此不過係 其純就原確定判決證據取捨及證明力判斷之職權行使 之事項再行爭執，僅係對此持相異評價，而不能以此 為由聲請再審。

（3）再按水土保持法第32條第1項前段之非法開發、使用致 水土流失罪，依文義解釋，係指已經造成水土流失之 結果者而言，故該罪應屬「實害犯」或「結果犯」， 而非「抽象危險犯」或「具體危險犯」，自以發生水 土流失結果為必要（最高法院106年度台上字第3211號 判決意旨參照）。

經查，原確定判決已說明第52、68 及51等3地號之山坡地各有何具體之水土流失情事，既 有具體之水土流失情事，則聲請人上揭所辯其所為有 無違反水土保持技術規範第75條等規定暨再逐一判斷 本案有無符合水土保持法施行細則第35條第1項第1至7 款規定之情形云云，即屬指摘原確定判決有無適用實 體法則不當、判決不備理由及應於審判期日調查之證 據而未予調查等判決違背暨當然違背法令之情事（刑 事訴訟法第378條、第379條第10款、14款前段），依 法應屬聲請提起非常上訴以為救濟，而非以此等理由 提起本件再審。

（二）關於聲請人聲請意旨（二）部分：⒈證人陳秀香於102年10月24日之詢問筆錄部分：（1）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律 有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

經查，本案證人陳秀香於檢察事務官詢 問時之證述，原確定判決認為因屬被告以外之人於審 判外之言詞陳述，經查尚無同法第159條之2、第159條 之3所定之例外情形，依上開規定，上開證人於檢察事 務官詢問時之陳述應無證據能力【參本院卷第33頁反 面之本院105年度上訴字第483、495號確定判決繕本內 容】。

是聲請人所提之詢問筆錄，屬經原審實質審酌 ，而認不具證據能力，不具有「未判斷資料性」，進 而不符「新規性」之要件，非屬所謂新事實、新證據 ，實毋庸再予審查該供述證據是否具備「確實性」之 要件。

（2）退步言之，聲請人前揭依憑己意以證人陳秀香詢問筆 錄有證據能力為由，繼而否認犯行，無非僅是對原確 定判決之證據取捨加以爭執，並為相反主張，非屬新 事實、新證據，縱加以單獨觀察或與卷內其餘有證據 能力之證據資料再綜合觀察判斷，也不足以認其應受 無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，並 不足以動搖原有罪確定判決之認定。

⒉草屯地政事務所土地複丈成果圖暨第一審法院104年1月13日勘驗筆錄部分：（1）經查，原確定判決於事實欄內已說明：「…另在茄荖 山段第51、50地號土地上予以開挖整地後設置平臺（ 下稱系爭平臺），供其修建道路臨時放置板模、工具 處所之使用…。」

【參本院卷第32頁反面倒數第9行起 之本院105年度上訴字第483、495號確定判決繕本內容 】既第51地號上置有平臺一事，係原審所認定之事實 ，而聲請人所提出之土地複丈成果圖暨104年1月13日 勘驗筆錄，均係於原確定判決前即已存在，而為原審 法院、當事人所明知，已如前述。

是土地複丈成果圖 暨104年1月13日勘驗筆錄中，縱無「平臺」之記載， 然該等證據資料提出，不過係就原確定判決證據取捨 及證明力判斷之職權行使之事項再行爭執，僅係對此 持相異評價，而不能以此為由聲請再審。

上揭證據資 料屬經原審實質審酌，不具有「未判斷資料性」，進 而不符「新規性」之要件，非屬所謂新事實、新證據 ，同毋庸再予審查該等證據是否具備「確實性」之要 件。

（2）退步言之，即使本院審酌上開證據資料，並與其他先 前卷存的證據資料，綜合觀察、判斷，亦無法動搖原 確定判決之結果（聲請人本案所犯為非法開發、使用 致水土流失罪，其重點應在於有無該當上揭要件，而 非爭執某一地號上有無平臺之設置，因聲請人只成立1 罪，縱該地號無所謂平臺設置，仍會因第50地號土地 上有設置平臺，致有水土流失等情而成立本罪），亦 不符合此條款所定提起再審的要件（參照前揭106年度 台抗字第1035號裁定意旨）。

（三）關於聲請人聲請意旨（三）部分： ⒈聲請人認原審未審酌證人林德旺於一審之證述等語。

惟查，原確定判決業已說明：「證人林德旺於原審審理時雖證述：伊曾經居住在如卷（九）第33頁之地籍圖所示之茄荖山段第74、75地號土地交界附近，並從該處往北行經【兩臺牛車可以會車】之農路向北通往大覺路而至烏溪橋等語（參見卷（九）第11頁正反面）云云。

…。

證人證述都是維護被告之詞，與空照圖證據不符，自不能採信。」

【參本院卷第40頁正面之本院105年度上訴字第483、495號確定判決繕本內容】，是聲請人上開所辯，不過係其就原確定判決證據取捨及證明力判斷之職權行使之事項再行爭執，僅係對此持相異評價，且該訊問筆錄係於原確定判決前即已存在，而為原審法院、當事人所明知，並經原審實質審酌，而捨棄不採，不具有「未判斷資料性」，進而不符「新規性」之要件，非屬所謂新事實、新證據，毋庸再予審查該供述證據是否具備「確實性」之要件，而不能以此為由，聲請再審。

⒉退步言之，縱將證人林德旺於第一審之上開證述單獨或與其他先前卷存的證據資料，綜合觀察、判斷，無從在客觀上令人形成足以推翻原確定判決所確認的事實，亦即於確定判決的結果根本不生影響，無所謂應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪的情形存在。

蓋因林德旺縱同有水土保持法第32條第1項前段之非法開發、使用致水土流失罪之犯行時，聲請人也無法因此卸免其本身之該罪，而不過是其等因本身無犯意聯絡，或因無行為分擔，只是單純犯罪地點、時間有所重疊，而成立該罪之同時犯而已。

況依原確定判決事實欄所載，聲請人係僱用不知情之「工人」、「成年挖土機司機」及「相關施工人員」等語【參本院卷第32頁反面倒數第17行、12行之本院105年度上訴字第483、495號確定判決繕本內容】，亦從未提到證人林德旺係被聲請人「利用」之上述具有「工人」或「成年挖土機司機」抑或「相關施工人員」等身分之「工具」即違犯本罪之正犯。

既林德旺非屬違犯本罪之正犯，聲請人又如何「利用」其，進而成為本罪之間接正犯。

⒊再「林德旺於第一審證述其雖有在大覺路路口處，請挖土機將雜草及倒下樹木移撥到路旁，但並沒有開路等語（見第一審卷（二）第15頁）」，並經本案第三審判決敘明理由如前【參本院卷第55頁反面之106年度台上字第3982判決繕本內容】，非如聲請人所言，系爭道路係由其（林德旺）整修。

是聲請人上開所辯，似誤解證人林德旺證述內容，並將該證述作有利於己之詮釋。

（四）關於聲請人聲請意旨（四）部分：⒈原確定判決業已說明：「（一）空照圖是最有力之證據，依卷附之行政院農業委員會林務局農林航空測量所提供之航空照片13張（90年至102年）所示，99年5月18日以前的空照圖，是完全看不到系爭道路存在，全被濃密綠樹所覆蓋。」

、「（二）100年5月29日空照圖（附件6），曾有開闢一小段農路，但尚未與草屯鎮大覺路相通。

又此農路開闢未成功，相隔4個月多，100年10月19日（附件7）再拍照時，農路又被綠色植物所覆蓋；

101年5月22日空照圖（附件8）同樣顯示一片綠色植物覆蓋，已看不見農路。

則所以50與68經界線、51與52經界線之間，縱曾存有農路，因不能在航空攝影照片上看出，其規模至多僅一度供人通行，而且無法通往大覺路，自非如附圖一複丈成果圖所示之系爭道路所可比擬。」

、「（三）…（證人林德旺前揭證述）。

證人洪錫良於原審審理時證述：伊66、67年間在卷(九)第33頁之地籍圖所示與大覺路呈現T字型的縱向路下方這邊養鹿，當時伊開車走的就是縱向的路，當時車子可以通行至77年左右，80幾年、90幾年、100年有過去，之後過去路都被水、颱風弄壞了，沒辦法通行，後來伊要養雞，地主張經魁同意，那時這條路都要人用挑擔的方式通行；

伊在100年後沒有再經過上開道路了等語（參見卷（九）第16頁反面至第18頁）。

證人證述都是維護被告之詞，與空照圖證據不符，自不能採信。」

及「（四）綜上，系爭道路並非既有道路，而係被告所修建之新道路，已臻明確。」

等語【參本院卷第39頁反面至40頁正面之本院105年度上訴字第483、495號確定判決繕本內容】。

是聲請人上開所辯，同係其就原確定判決證據取捨及證明力判斷之職權行使之事項再行爭執，僅係對此持相異評價，且該等供述、非供述證據係於原確定判決前即已存在，而為原審法院、當事人所明知，並經原審實質審酌，而捨棄不採，不具有「未判斷資料性」，進而不符「新規性」之要件，非屬所謂新事實、新證據，毋庸再予審查該供述證據是否具備「確實性」之要件，而不能以此為由，聲請再審。

⒉退步言之，縱將前開證據資料單獨或與其他先前卷存的證據資料，綜合觀察、判斷，無從在客觀上令人形成足以推翻原確定判決所確認的事實，亦即於確定判決的結果根本不生影響，無所謂應受無罪、訴、免刑或輕於原判決所認罪的情形存在。

蓋如聲請人前所言，上開證據資料也只能證明50地號與68地號地界之間，雖早有農路存在，惟仍無法以上揭證據資料證明聲請人確實於該系爭道路上所開闢之行為未達修建道路之程度。

⒊再「證人林德旺、洪錫良雖主張系爭道路處之前係既成道路云云，惟與空照圖不符，亦不足參」，並經本案第三審判決敘明理由如前【參本院卷第55頁正面之106年度台上字第3982判決繕本內容】。

是聲請人所辯，不足採信。

（五）關於聲請人聲請意旨（五）部分： ⒈證人王松雄偵查中供述部分：（1）經查，原確定判決認定本案證人王松雄於檢察事務官 詢問中之證述，因屬被告以外之人於審判外之言詞陳 述，經查尚無同法第159條之2、第159條之3所定之例 外情形，依上開規定，上開證人於檢察事務官詢問時 之陳述應無證據能力【參本院卷第33頁反面之本院105 年度上訴字第483、495號確定判決繕本內容】。

是聲 請人所提之詢問筆錄屬經原審實質審酌，而認不具證 據能力，不具有「未判斷資料性」，進而不符「新規 性」之要件，非屬所謂新事實、新證據，已毋庸再予 審查該供述證據是否具備「確實性」之要件。

況原確 定判決係依證人王松雄於原審審理時之證述作為認定 聲請人上開犯行之憑據，且已詳細敘明有罪之心證及 何以聲請人之抗辯不足採等理由。

綜上，聲請人上開 所指，不足作為提起再審之事由。

（2）退步言之，聲請人前揭依憑已意以證人王松雄詢問筆 錄有證據能力為由，而認係王松雄個人之意見或推測 之詞，繼而否認犯行，無非僅是對原確定判決之證據 取捨加以爭執，並為相反主張，非屬新事實、新證據 ，縱加以單獨觀察，也不足以認其應受無罪、免訴、 免刑或輕於原判決所認罪名之判決，並不足以動搖原 有罪確定判決之認定。

⒉證人王松雄暨林德旺於第一審之證述部分：（1）聲請人又謂證人王松雄於第一審之證述可證陳秀香確 曾雇工在52、68地號土地附近施作圍籬工程暨證人林 德旺於第一審之證述亦可證己亦曾雇用挖土機整地等 語。

惟查，原確定判決於理由欄內業已敘明聲請人何 以該當水土保持法第32條第1項前段之非法開發、使用 致水土流失罪之犯行，而該2人之訊問筆錄既於原確定 判決前即已存在，而為原審法院、當事人所明知，聲 請人前所提之證據資料即屬經原審實質審酌，而不具 有「未判斷資料性」，進而不符「新規性」之要件， 非屬所謂新事實或新證據，自毋庸再予審查該等證據 是否具備「確實性」之要件。

聲請人上揭所提，當係 就原確定判決證據取捨及證明力判斷之職權行使之事 項再行爭執，僅係對此持相異評價，而不能以此為由 聲請再審。

（2）退步言之，縱將證人王松雄暨林德旺於第一審之上開 證述單獨或與其他先前卷存的證據資料，綜合觀察、 判斷，亦無從在客觀上令人形成足以推翻原確定判決 所確認的事實，亦即於確定判決的結果根本不生影響 ，無所謂應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪 的情形存在，蓋因陳秀香及林德旺等2人縱同有水土保 持法第32條第1項前段之非法開發、使用致水土流失罪 之犯行時，聲請人也無法因此卸免其本身之該罪，不 過是其3人或因本身無犯意聯絡，或因無犯行分擔，只 因單純犯罪地點、時間有所重疊，而成立該罪之同時 犯而已。

（3）再「陳秀香所管理系爭地段47、51、52地號土地，本 面臨大覺路，無庸另開闢道路；

53、68地號土地早設 有涼亭、廁所等建物，尚有其他進出道路，系爭道路 亦無法通往該涼亭等建物，況且，系爭道路若係陳秀 香所開闢，豈會一再陳情檢舉自己不法犯行？因認上 訴人所稱系爭道路係陳秀香所開闢之辯詞無足採信」 ，並經本案第三審判決敘明理由如前【參本院卷第55 頁正面之106年度台上字第3982判決繕本內容】。

是聲 請人所辯，亦不足採信。

⒊就南投縣政府102年5月14日府農管字第1020090094號等函部分：（1）聲請人又執上揭數函文認本案之非法開發、使用致水 土流失之犯行，顯係告訴人陳秀香所為云云。

惟上開 數函文既於原確定判決前即已存在，而為原審法院、 當事人所明知，聲請人前所提之非供述證據即屬經原 審實質審酌，而不具有「未判斷資料性」，進而不符 「新規性」之要件，非屬所謂新事實或新證據，自毋 庸再予審查該等證據是否具備「確實性」之要件。

聲 請人上揭所提，當係就原確定判決證據取捨及證明力 判斷之職權行使之事項再行爭執，僅係對此持相異評 價，而不能以此為由聲請再審。

（2）退步言之，縱上開證據資料單獨或與其他先前卷存的 證據資料，綜合觀察、判斷，無從在客觀上令人形成 足以推翻原確定判決所確認的事實，亦即於確定判決 的結果根本不生影響，無所謂應受無罪、免訴、免刑 或輕於原判決所認罪的情形存在。

蓋因陳秀香縱同有 水土保持法第32條第1項前段之非法開發、使用致水土 流失罪之犯行時，聲請人也無法因此卸免其本身之該 罪，理由如前所述。

（3）再本案第三審判決業已說明系爭道路非屬陳秀香所開 闢，已如前述【參本院卷第55頁正面之106年度台上字 第3982判決繕本內容】，是聲請人所辯，亦不足採信 。

⒋至聲請人另稱南投縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄之鉛字部分，顯與手寫部分不符，非僅遭到前開證人王松雄自行竄改，更足認證人王松雄就本案之立場偏頗，顯欲強行入聲請人於罪等語一節。

（1）聲請人雖執前詞抗辯，惟查原確定判決已說明：依102 年2月23日會勘紀錄手稿（見卷（二）第15頁）所載之 內容，是在現場紀錄所載，在「八、當事人意見：」 下書寫內容，已經有「一、本人所有50地號遭人占用 建固定水泥物。

二、68、52國有土地上之原有道路81 年至今被多次颱風沖毀略加整修，係為了修繕洪水排 水所整修之道路。」

已足推論被告於會勘當時，並不 否認自己為茄荖山段第52、68地號土地占用之行為人 。

至當事人欄記載「行為人：張經魁」與原「『姓名 』：張經魁『代表』」，「代表」則遭刪除之記載， 業經證人王松雄於原審中證述：「代表」二字，應是 被告刪除等語（參見卷（九）第21頁）。

推究其原因 ，被告先寫上「代表」二字，可能係為表彰自己是民 意代表、縣議員身分，事後又覺得不妥，才又刪除二 字，並不能推出是代表民眾陳情之意思。

》【參本院 卷第39頁反面之本院105年度上訴字第483、495號確定 判決繕本內容】。

至聲請人前所提之101年2月23日「 現場勘查紀錄」及102年2月23日「南投縣違規使用山 坡地案件現場會勘紀錄」（手寫部分），於原確定判 決前即已存在，而為原審法院、當事人所明知，聲請 人前所提之證據資料即屬經原審實質審酌，而不具有 「未判斷資料性」，進而不符「新規性」之要件，非 屬所謂新事實或新證據，自毋庸再予審查該等證據是 否具備「確實性」之要件。

（2）退步言之，證人王松雄既於原審證稱：「代表二字， 應是被告刪除」等語，而其上開證述既經具結，衡情 尚無甘冒觸犯偽證罪之風險，故意誣陷聲請人之理， 是其證言憑信性擔保程度甚高，應堪採信。

是聲請人 前開所辯，即證人王松雄就本案之立場偏頗，顯欲強 行入聲請人於罪，不過係其個人主觀臆測之詞，顯不 足採。

（3）又按有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判 決人之利益，得聲請再審：一、原判決所憑之證物已 證明其為偽造或變造者。

前項第1款至第3款及第5款情 形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或 續行非因證據不足者為限，得聲請再審，刑事訴訟法 第420條第1項第1款及第2項分別定有明文。

所謂「其 刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限」， 係指存在有事實上（如行為者已死亡、所在不明、意 思能力欠缺等）或法律上（如追訴權時效已完成、大 赦等）之障礙，致刑事訴訟不能開始或續行，方得以 此取代「判決確定」之證明，而據以聲請再審。

且依 上開規定，以其他證明資料替代確定判決作為證明， 自亦必須達到與該有罪確定判決所應證明之同等程度 ，即相當於「判決確定」之證明力之證據始可，否則 不生「替代」之可言，自亦不合乎客觀確實性之要求 （最高法院101年度台抗字第586號裁定參照）。

再按 （舊）刑事訴訟法院第四百十三條第一項第二款之再 審理由，依同條第二項規定，除原判決所憑之證言等 已經確定判決證明其為虛偽者外，如果偽證之刑事訴 訟不能開始或續行非因證據不足者，固亦得聲請再審 ，但其刑事訴訟不能開始或續行之原因，仍應由聲請 人於再審書狀內敘述理由，並附具證據提出於管轄法 院，觀於同法第四百二十二條之規定，至為明瞭。

抗 告人以原確定判決所憑證人某甲等證言係屬虛偽，聲 請再審，該項證言既未經確定判決證明其為虛偽，而 其不能開始刑事訴訟之原因及證據，又未據抗告人向 原審依法提出，原審認其聲請再審之程序違背規定， 自無不合（最高法院26年滬抗字第2號判例要旨參照） 。

末按本於解釋意思表示，應探求當事人之真意，不 得拘泥於所用辭句之法理。

經查，聲請人之聲請意旨 ，觀諸其內容及其併使用之法條，雖只針對刑事訴訟 法第420條第1項第6款提起本件再審，惟細譯其內容， 即前述「南投縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄之 鉛字部分，顯與手寫部分不符，非僅遭到前開證人王 松雄自行竄改」及綜合上、下述之內容即「證人王松 雄就本案之立場偏頗，顯欲強行入聲請人於罪」（上 述）暨「證人王松雄與告訴人陳秀香，同屬一貫道道 親」（參下述）等語。

上揭各情涉及原確定判決所憑 之證物（即南投縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄 之鉛字部分）是否為偽造或變造？惟經本院審閱聲請 人上揭歷次之「刑事聲請再審狀」及「刑事聲請狀」 內所敘明之理由及所檢附之證據等資料，並無任何可 證明有刑事訴訟法第420條第1項第1款情形之確定判決 ，或其他可證明有該款情形，而有刑事訴訟不能開始 或續行，非因證據不足之相關證據進而認原確定判決 所援引作為判決基礎之上揭證據係偽造或變造。

既未 提出確定判決或其他證明資料替代確定判決作為證明 ，參酌前揭26年度滬抗字第2號判例要旨（本判例係針 對第2款，而本案係第1款情形），即有違刑事訴訟法 第429條規定附具證據之再審聲請程序要件。

⒌至聲請人再稱本案起因係證人王松雄與告訴人陳秀香，同屬一貫道道親云云、告訴人陳秀香在68地號國有土地上，未經申請許可擅自興建鋼構建物云云、102年2月23日係受當地居民通知，代表居民參與會勘云云、然修建道路全然不需板模、工具，何需設置平台云云、上開南投縣政府102年5月14日府農管字第1020090094號等函如經審酌，應可證明本案之非法開發、使用致水土流失之犯行，顯係告訴人陳秀香所為云云，暨前開102年2月23日等南投縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄及參酌鉛字、手寫部分，如經審酌，應可證明王松雄擅自將其「代表」字樣刪除，增加其為「行為人」之字樣云云。

基此，聲請人並無犯罪，應可證明。

惟查：（1）原確定判決於事實欄內業已說明在第51、50地號土地 上予以開挖整地後設置平臺，供其修建道路臨時放置 板模、工具處所之使用，已如前述，既為原審所認定 之事實，而聲請人提出上述抗辯，即認原確定判決有 違經驗法則暨判決理由矛盾等判決違背暨當然違背法 令之情事（刑事訴訟法第378條、第379條14款後段） ，依法當屬聲請提起非常上訴以為救濟，而非以此等 理由提起本件再審。

（2）原確定判決已說明本案系爭道路及平臺係由聲請人主 導開闢，而非如其前所述，係代表居民參與會勘。

原 確定判決已說明其證據取捨、認定事實之理由至詳， 而無違反論理或經驗法則。

聲請人上揭主觀、片面自 作主張，係其就原確定判決證據取捨及證明力判斷之 職權行使之事項再行爭執，僅係對此持相異評價，且 該等供述（聲請人上揭抗辯）、非供述證據（即前揭 南投縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄之手寫部分 ）皆係於原確定判決前即已存在，而為原審法院、當 事人所明知，並經原審實質審酌，而皆捨棄不採，不 具有「未判斷資料性」，進而不符「新規性」之要件 ，非屬所謂新事實、新證據，毋庸再予審查該供述證 據是否具備「確實性」之要件，而不能以此為由，聲 請再審。

（六）關於聲請人聲請意旨（六）、（七）部分：⒈本件聲請人所犯之水土保持法第32條第1項前段之非法開發、使用致水土流失罪，法定刑為有期徒刑6月以上5年以下，依刑事訴法第376條反面解釋，係可上訴第三審之案件，既可上訴至第三審，當無同法第421條、424條之適用。

是聲請人前揭意旨稱其收到本件原確定判決係在107年1月5日，提起本件再審，未逾20日內之期間，聲請人認其提起本件再審，有遵守第424條之20日法定期間規定，容有誤會。

⒉再按裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之；

聲請再審，無停止刑罰執行之效力，但管轄法院之檢察官於再審之裁定前，得命停止；

又檢察官指揮執行徒刑時，於受刑人有：（一）心神喪失、（二）懷胎五月以上、（三）生產未滿二月、（四）現罹疾病，恐因執行而不能保其生命等4種情形，應於痊癒或該事故消滅前，停止執行，此觀刑事訴訟法第456條、第430條、第467條之規定即明。

換言之，判決應於確定後執行；

而聲請再審，只不過管轄法院之檢察官於再審之裁定前，得命停止原確定判決之執行，再審之聲請本身並不影響原確定判決之效力，亦無停止刑罰執行之效力，受徒刑宣告之受刑人若無刑事訴訟法第467條所定上開各該情形，即無應停止執行可言。

經查，聲請人所提出之醫療財團法人辜公亮基金會和信治癌中心醫院乙種診斷證明書暨行天宮醫療志業醫療財團法人恩主公醫院乙種診斷證明書，固可證明聲請人確有上述之膀胱癌第三期等疾病，惟聲請再審，並無停止刑罰執行之效力，但管轄法院之檢察官於再審裁定前，得命停止。

此所謂管轄法院之檢察官，係指管轄執行法院之檢察官而言，則對有關停止執行聲請為准駁，應由各管轄法院檢察署執行檢察官始得依上開第430條之但書規定，決定是否停止執行，且因聲請人聲請本件再審，經本院裁定予以駁回，故本件並無刑事訴訟法第435條第2項規定之適用，附此敘明。

五、末查，本院就本件亦查無刑事訴訟法第420條第1項其餘各款所列得為聲請再審之情形。

是聲請人上揭聲請意旨所提出之所謂新事實或新證據及抗辯理由，或提起再審未附具證據即未提出確定判決或其他證明資料替代確定判決作為證明而違反刑事訴訟法第420條第2項及第429條規定，或其本身結合先前已經存在卷內之各項證據資料予以綜合判斷觀察，並不足以動搖原有罪之確定判決，而為聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，亦無法使人因此產生合理懷疑，或業經原確定判決本於論理法則、經驗法則予以取捨及判斷，聲請人僅係對此持相異評價，或徒憑己意對已經審酌之相關事實再為對己有利之詮釋，或應屬聲請提起非常上訴之範疇，均未具備上開得以開啟再審程序之要件，是其所為之聲請，應予駁回。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 9 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 黃 小 琴
法 官 郭 瑞 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達5日內向本院提出抗告書狀 (須附繕本)。
書記官 康 孝 慈

中 華 民 國 107 年 3 月 9 日