臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,上易,1022,20190924,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第1022號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 楊家宏


被 告 游秀玲


上二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益
上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣彰化地方法院108年度易字第478號中華民國108年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第11668號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於沒收部分撤銷。

扣案之六合彩總表參張、六合彩簽注單拾玖張、傳真機貳臺、六合彩手冊壹本、筆記型電腦貳部（含滑鼠、數字鍵盤、電源線）、記帳本壹本、計算機貳臺、行動電話參支（內含門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號之SIM卡參枚）均沒收；

楊家宏、游秀玲未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他上訴駁回。

事 實

一、楊家宏、游秀玲係夫妻，渠等共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡，自民國105年1月11日起，在其等位在彰化縣○○市○○路0段0巷000號住處；

及自106年1月間起再承租彰化縣○○市○○路000號3樓之1（下稱租屋處）作為公眾得出入之場所，共同經營六合彩簽賭站，以傳真機（號碼：00-0000000號及00-0000000號）及行動電話（門號0000000000、0000000000、0000000000號）搭配LINE通訊軟體為聯繫工具，供與其等有提供賭博場所及聚眾賭博犯意聯絡之下游組頭江崇文（即暱稱「文」，由檢察官另案偵辦）、「枝」、「珊」、「沛」、「雯」、「仁」、「紅中」、「仁」，或具有賭博犯意之不特定賭客聯繫下注香港六合彩2星、3星、4星、台號、特別號等簽賭模式，每支牌簽賭金為新台幣（下同）1至100元，若簽賭金額過大，則由楊家宏、游秀玲以傳真或透過電腦連接「風雲網站」（網址：www.win5388.net）輸入楊家宏或游秀玲之帳號及密碼以網路下注之方式，將所收取的一部分牌支轉給有犯意聯絡之真實姓名年籍不詳、綽號「阿雪」之上游組頭，約定賭客所簽選之號碼與每星期二、四、六香港六合彩開出之號碼相同者，以下注100元為例，簽中二星可贏得5,700元彩金，簽中三星可贏得57,000元彩金，簽中四星可贏得75萬元之彩金，簽中特別號可贏得3600元彩金。

楊家宏、游秀玲每週與賭客結算，另上游「阿雪」部分則以每達20萬元之賭資，即與「阿雪」約定在彰化縣員林市某處當面結算及交付賭資。

嗣於107年11月6日為警持法院核發之搜索票在楊家宏、游秀玲前開住處及租屋處搜索查獲，並扣得六合彩總表3張、六合彩簽注單19張、傳真機2台、六合彩手冊1本、筆記型電腦2部（含滑鼠、數字鍵盤、電源線）、郵局存簿（戶名：游秀玲，帳號00000000000000號）1本、記帳本1本、計算機2台、手機3支（內含門號0000-000000、0000-000000號、0000000000號之SIM卡3張）、中國信託銀行存摺（戶名：楊家宏，帳號：000000000000號）1本、千元紙鈔58張等物。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查：本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證，檢察官、被告楊家宏、游秀玲及辯護人均表示對該等證據無意見，於本院審理時亦未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而經本院審酌上開證據作成時之情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證據自均具有證據能力。

貳、實體之說明：

一、上開犯罪事實，業據被告楊家宏、游秀玲於警偵訊、原審及本院均坦承不諱，並有彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品清單、現場照片2張、扣案之六合彩總表3張、六合彩簽注單19張、傳真機2台、六合彩手冊1本、筆記型電腦2部（含滑鼠、數字鍵盤、電源線）、郵局存簿（戶名：游秀玲，帳號00000000000000號）1本、記帳本1本、計算機2台、手機3支（內含門號0000-000000、0000-000000號、0000000000號之SIM卡3張）、中國信託銀行存摺（戶名：楊家宏，帳號：000000000000號）1本、偵辦楊家宏、游秀玲六合彩賭博案不法所得明細1份、游秀玲之社頭郵局存摺內頁影本等物附卷及扣案可佐，足認被告2人之自白與事實相符，應堪採信。

本案事證明確，被告2人犯行，均堪以認定。

二、按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

而所得範圍之計算上，參酌刑法第38條之1之立法理由略以：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪『所得』，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」之旨，乃採不問成本、利潤均應沒收之總額說。

另按「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。

第38條之追徵，亦同。」

刑法第38條之2第1項亦有明文。

另按：共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。

所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。

因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得予以宣告沒收；

若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。

然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔（最高法院108年度台上字第1037號刑事判決意旨可參）。

經查，被告游秀玲於警詢中固供承：其所有之社頭郵局帳戶（帳號：00000000000000號）有下游組頭或賭客黃啟維、楊善惠、李雪嬌、陳明秋等人之匯款紀錄等語。

而經清查105年1月11日起至107年11月6日本件查獲止，共計有199萬6916元賭資匯至前開帳戶內（計算式477,217＋1,316,209＋185,400＋18,090＝1,996,916）。

惟查，被告2人雖有自己擔任六合彩組頭，惟若簽賭金額過大，亦有由被告2人以傳真或透過電腦連接「風雲網站」（網址：www.win5388.net）輸入被告楊家宏或游秀玲之帳號及密碼以網路下注之方式，將所收取的一部分牌支轉給有犯意聯絡之真實姓名年籍不詳、綽號「阿雪」之上游組頭，且以每達20萬元之賭資，即與「阿雪」約定在彰化縣員林市某處當面結算及交付賭資，此亦為檢察官於起訴書犯罪事實欄所載明，即上開被告游秀玲之社頭郵局帳戶所匯入之款項，尚非全然係被告2人之犯罪所得。

而被告楊家宏於警、偵訊時均供承，其經營六合彩賭博至今均有獲利（偵卷第8頁反面、第9頁、第103頁反面、第104頁），經本院再訊以究竟獲利多少，被告等則供稱：大約20萬元、是用在家庭開銷，都是我們一起用等語（本院卷第59、66頁）。

本院審酌被告2人上開犯罪期間非短，各期之獲利亦有不同，難以實際估算，即關於本案犯罪所得及追徵之範圍，認定顯有困難，爰參酌被告等之自白，估算認定被告2人共同獲取之犯罪所得為20萬元，且若沒收此部分犯罪所得，對被告2人而言，亦無過苛調節條款之適用，自應予以諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。

至於檢察官聲請超過此數額之沒收部分，則無證據證明，附此敘明。

三、核被告2人所為，均係犯刑法第266條第1項前段賭博、第268條意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博等罪。

被告2人有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告等先後多次與不特定人賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之行為，均係基於同一經營六合彩簽賭為業務之目的而反覆為之者，數行為於密接之時、地實施，犯罪構成要件相同，且侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而為包括之一罪，故分別論以一普通賭博罪、意圖營利供給賭博場所罪及聚眾賭博罪。

又被告以一行為同時觸犯前開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

四、被告楊家宏前因賭博案件，經臺灣彰化地方法院以102年度簡字第821號判決判處有期徒刑3月確定，於102年10月21日易科罰金執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受上開案件有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

本院審酌被告楊家宏所犯上開有期徒刑案件係賭博案件，與本件賭博案件之罪質相同，被告楊家宏於受上開有期徒刑案件執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之賭博罪，足認其未收矯治之效，而有特別須加重其最低本刑之必要，爰揆諸司法院大法官釋字第775號解釋文意旨，認被告楊家宏本件應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

叄、按沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰（從刑），訴訟程序上有其自主性及獨立性，其雖以犯罪（違法）行為存在為前提，但二者非不可分離審查。

即使對本案上訴，倘原判決沒收部分與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形者，即無上訴不可分之關係，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回，最高法院108年度台上字第1037號刑事判決意旨參照。

原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段，並審酌被告2人貪圖不法利得，經營六合彩賭博，助長賭風，對社會善良風俗造成不良影響，兼衡被告2人犯後均坦承犯行；

暨被告楊家宏於原審審理時自陳：國中肄業，已婚，育有3名未成年子女，領有中低收入戶證明，目前從事製麵工作；

被告游秀玲於原審審理時自陳：國中肄業，已婚，育有3名未成年子女，領有中低收入戶證明，目前從事製麵工作之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處如原審主文所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

檢察官上訴未聲明僅針對沒收部分提起上訴，應認係針對原判決全部提起上訴，惟除關於沒收部分外，並未論述原判決有何違誤或不當，且經本院審理後，亦認原判決除關於沒收部分外，尚無違誤或不當，是此部分之上訴並無理由，應予駁回。

肆、原審關於被告2人犯罪所得部分，認依被告游秀玲上開郵局帳戶交易明細所載，被告2人犯罪期間內，黃啟維、楊善惠、李雪嬌、陳明秋匯入該帳戶之金額為1,996,916元（477,217＋1,316,209＋185,400＋18,090＝1,996,916）；

惟被告游秀玲自該帳戶匯出予黃啟維、楊善惠、李雪嬌、陳明秋之金額為2,602,816元（528,118＋1,857,384＋176,000＋41,314＝2,602,816），此有該帳戶交易明細可稽（見偵卷第145至160頁），是被告游秀玲匯給黃啟維、楊善惠、李雪嬌、陳明秋之金額，超過該4人匯給被告游秀玲之金額，足認被告2人辯稱對該4人部分係輸錢虧損等語，並非無據，自難認被告2人就該4人之部分，獲有犯罪所得，爰不為沒收之諭知。

惟被告等供承，經營六合彩迄查獲時止確有獲利，且本院依估算認定被告等之犯罪所得為20萬元，已如上述，是原審關於檢察官聲請沒收部分之諭知，容有未洽。

是檢察官上訴意旨，關於沒收被告犯罪所得逾20萬元部分，雖無理由，惟關於沒收被告犯罪所得20萬元部分，則有理由，應由本院將原判決關於沒收部分予以撤銷，並就此部分犯罪所得20萬元諭知沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

另扣案之六合彩總表3張、六合彩簽注單19張、傳真機2臺、六合彩手冊1本、筆記型電腦2部（含滑鼠、數字鍵盤、電源線）、記帳本1本、計算機2臺、行動電話3支（內含門號0000000000號、0000000000號、0000000000號之SIM卡3枚），均係被告2人供犯罪所用之物，業據被告2人坦承不諱（參原審卷第258頁），審酌被告2人係夫妻，共同為本件賭博犯行，對於上開犯罪所用之物，應均有事實上之處分權限，爰均依刑法第38條第2項前段規定，對於被告2人均宣告沒收。

至於扣案之郵局存簿（戶名：游秀玲，帳號00000000000000號）1本、中國信託銀行存摺（戶名：楊家宏，帳號：000000000000號）1本，雖係被告2人供犯罪所用之物，然金融帳戶申辦容易，欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1、3項、第38條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官李秀玲提起公訴，檢察官賴政安提起上訴，檢察官姚玎霖到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 黃 小 琴
法 官 郭 瑞 祥
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴 淵 瀛

中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
參考法條：
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。