臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,上易,1207,20191216,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第1207號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 李謙


上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺中地方法院108 年度易字第1205號中華民國108 年7 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度調偵字第9 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

李謙犯侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣拾伍萬元沒收之，如一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯 罪 事 實

一、李謙（原名李俊翰）與張智維為朋友，緣案外人王政凱名下（起訴書誤載為張智維名下）、車牌號碼000-0000號自用小客車，於民國106 年12月間因車禍毀損亟待維修，張智維係車貸之保證人，該車於106 年12月28日經輾轉拖至址設桃園市○○區○○○街000 號之「聖揚汽車修理廠」維修，經該修理廠老闆陳友俊估算維修費用為新臺幣（下同）22萬7000元。

張智維因手頭資金不足，乃邀同李謙於107 年1 月24日，一同前往張智維位於臺中市○○區○○路0 段000 號家中，由張智維之父張朝宗（現已歿）提供現金15萬元供張智維作為支付修車費用定金。

詎李謙明知其自張智維處收受該筆15萬元之款項，係張智維委託其代為轉交予上開修車廠作為車輛維修之定金使用，竟意圖為自己不法之所有，未依約將款項交付修車廠老闆陳友俊，變易持有為所有，擅自挪供己用。

嗣張智維循線得知而報警處理。

二、案經張智維訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公訴人爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第81-82 頁），又被告李謙（下稱被告）於本院經合法傳喚無正當理由均未到庭，亦未以書狀陳明對證據能力有何爭執，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。

二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。

貳、本院認定犯罪事實之證據及論罪之說明：

一、上揭犯罪事實，訊據被告於偵查、原審訊問時、準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第65-69 頁、原審卷第93-95、124 、133 ），並經告訴人張智維於警詢、偵查中指訴及證人陳友俊於偵查中證述綦詳（見偵卷第27-29 、57-58、73、65-69 ），並有告訴人張智維之手機微信、「LINE」、臉書等通話紀錄、聖揚汽車估價單在卷可稽（見偵卷第77-107、109 頁），足認被告之自白應與事實相符，堪予採信。

是被告上開犯行，洵堪認定，應依法論罪。

二、查被告受告訴人之託，將其所持有應代告訴人轉交予修車廠老闆付修繕定金之款項，變易持有為所有侵吞入己，核其所為，係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪。

又被告前因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院107 年度簡字第376 號判決判處有期徒刑5 月、緩刑2 年，嗣緩刑雖經撤銷，然尚未執行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，故本院執行公務檢察官當庭陳稱被告為累犯（見本院卷71頁），容有誤會，附此敘明。

叁、本院撤銷原判決之說明、自為科刑之審酌及沒收之說明：

一、原審以被告所犯事證明確，而予論罪科刑，固非無見；㈠按基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。

從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。

惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條規定聲請發還，方為衡平（最高法院107 年度台上字第3837號判決要旨參照）。

依此意旨，倘被告事後顯然無意願依民事和解或調解條件履行，經刑事法院徵詢被害人，確認無民事強制執行程序重複執行之虞者，自仍應依刑法沒收章節相關規定沒收犯罪所得，已貫徹前揭修法意旨。

㈡原審判決未於宣判前審酌被告是否有積極履行調解條件，僅認被告已成立調解遽認其犯後態度尚可，其量刑基礎所憑之事實，容有未洽；

次就沒收事項，理由略以「被告業與告訴人成立調解，倘再依刑法第38條之1第1項、第3項規定，諭知沒收被告之15萬元犯罪所得，將使被告面臨雙重追償之不利益，顯有失公平正義，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵」，固有原審法院108 中司調第3468號調解程序筆錄附卷可參（見原審卷第147-148 頁）。

然查，被告於原審成立調解後，至今完全未依調解條件履行，且與告訴人斷絕聯繫多時，業據告訴人於本院陳明無訛（見本院卷第72頁），則被告無疑藉由形式上成立之調解程序，變相獲取可終局保有犯罪所得之利益，要與前揭刑法修正後沒收章節之修法意旨大相悖離。

本件檢察官提起上訴，上訴理由認被告並未履行調解條件，故原審所憑之量刑基礎顯有不當，且未沒收犯罪所得等語，上訴即有理由，自應由本院撤銷改判。

二、爰審酌被告正值青壯，不思正途獲取財物，任意侵占告訴人上開款項，使告訴人受有財物損失，行為殊值非難；

被告雖坦承犯行，然形式上與告訴人成立調解後即拒不履行調解條件均如上述；

兼衡被告自承大學肄業之智識程度、擔任貨車司機、未婚有一個小孩等家庭經濟狀況（見原審卷第134 頁）及手段、所生實害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收部分：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又上述犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

再犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵105 年7 月1 日施行之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第項分別定有明文。

考其修法增訂意旨，係在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。

並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。

㈡查被告本案侵占犯行所得為15萬元業經本院認定如上，雖被告與告訴人於原審法院成立調解，然告訴人於本院審理中已陳明：該調解程序筆錄所定款項，除本件犯罪所得15萬元外，尚包含伊與被告間之其餘債權債務糾紛所涉金額。

而關於犯罪所得部分，請法院逕依沒收制度予以沒收，日後檢察官如有實際追徵價額，伊再依刑事訴訟法規定（即指刑事訴訟法第473條）向檢察官請求返還等語（見本院卷第72頁），故揆諸前揭說明，本院就未扣案之犯罪所得15萬元，應予宣告沒收之，並諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

肆、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

查被告經本院合法傳喚，且無在監在所等情形，此有本院送達證書、個人基本資料查詢結果及臺灣高等法院前案案件異動查證作業、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可考，其於本院審理期日庭訊前，來電稱因記錯開庭時間云云（參本院卷第63頁公務電話紀錄查詢紀錄表），經核顯非具正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第335條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳僑舫提起公訴，檢察官林芳瑜提起上訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 12 月 16 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 陳 葳
法 官 劉敏芳
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許美惠

中 華 民 國 108 年 12 月 16 日

附錄論罪科刑法條：
刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。