臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,上易,1217,20191225,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第1217號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 蔡億融




被 告 顏宏展


被 告 陳庭浩


上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺中地方法院108年度易字第2112號中華民國108年9月24日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第4112號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：

㈠、被告蔡億融基於賭博之犯意，自民國106年5月間起至106年8月間止，在其當時位在臺中市○○區○○○道0段000號5樓之17之居所，利用電腦連結網際網路至不特定人均得出入之網路虛擬平台「九州娛樂城」之網站，申請加入該網站會員，取得帳號和密碼後，再以其所開設中華郵政股份有限公司帳號：00000000000000號帳戶，以自動櫃員機轉帳方式，匯款至上開網站所指定之第一商業銀行帳號：00000000000號帳戶（下稱案外帳戶、帳戶申登人林融暘，另案由臺灣臺北地方檢察署檢察官以107偵19897號為不起訴處分）內，以1比1兌換比例，將現金轉換成賭博點數，再以上開帳號密碼登入上開賭博網站後下注，與九州娛樂城對賭美國職業籃球及職業棒球等賽事，以所押注賽事之輸贏、得分等結果為對賭標的，若押中，即可贏得下注金額，若未押中則賭資全歸九州娛樂城所有，而以此方式與不詳賭博網站經營者賭博財物。

㈡、被告顏宏展基於賭博之犯意，自105年間起至107年間止，在不詳地點，利用手機連結網際網路至不特定人均得出入之上開網站，申請加入該網站會員，取得帳號和密碼後，再以其所開設中華郵政股份有限公司帳號：00000000000000號帳戶，以自動櫃員機轉帳方式，匯款至上開網站所指定之案外帳戶內，以1比1兌換比例，將現金轉換成賭博點數，再以上開帳號密碼登入上開賭博網站後下注，與九州娛樂城對賭美國職業籃球及職業棒球等賽事，以所押注賽事之輸贏、得分等結果為對賭標的，若押中，即可贏得下注金額，若未押中則賭資全歸九州娛樂城所有，而以此方式與不詳賭博網站經營者賭博財物。

㈢、被告陳庭浩基於賭博之犯意，於106年間（含106年7月12日），在不詳地點，利用手機連結網際網路至不特定人均得出入之上開網站，申請加入該網站會員，取得帳號和密碼後，再以其所開設彰化商業銀行帳號：00000000000000號帳戶，以自動櫃員機轉帳方式，匯款至上開網站所指定之案外帳戶內，以1比1兌換比例，將現金轉換成賭博點數，再以上開帳號密碼登入上開賭博網站後下注，與九州娛樂城對賭老虎機電子賭博遊戲，以下注簽賭設定後，由畫面自行轉動，停格時只要出現相同圖案即可獲得點數，贏得賠率不一之下注金額，若未押中則賭資全歸九州娛樂城所有，而以此方式與不詳賭博網站經營者賭博財物。

㈣、因認被告蔡億融、顏宏展、陳庭浩均涉犯刑法第266條第1項之賭博罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑法第156條第2項亦有明文。

復按刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。

所謂「公共場所」係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；

所謂「公眾得出入場所」係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。

是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，應依個案事實認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。

於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰（最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照）。

三、公訴人認被告蔡億融、顏宏展、陳庭浩涉犯賭博罪嫌，無非是以被告於警詢及偵訊中之供述、被告3人上開金融帳戶開戶基本資料與交易明細、上開案外帳戶之開戶資料及交易往來資料等為其主要論據。

訊據被告3人固坦承有於上述時間地點，使用電腦或手機連線「九州娛樂城」賭博網站簽賭，嗣經警查獲上開網站所使用之林融暘上開案外帳戶，循線追查發覺該案外帳戶分別於106年5月13日、同年8月5日各轉入10,000元、12,000元至被告蔡億融設定對匯之上開郵局帳戶、於106年8月20日轉入2,000元至被告顏宏展設定對匯之上開郵局帳戶、於106年7月12日轉入25,200元至被告陳庭浩設定對匯之上開彰化商業銀行帳戶等情，且據證人林融暘於警詢時證述明確（見偵卷第71至74頁），並有中華郵政股份有限公司107年7月3日儲字第1070133722號函及檢送被告蔡億融、顏宏展帳戶之開戶資料（偵卷第25、27、45頁）、被告陳庭浩之上開彰化銀行帳戶之開戶資料（見偵卷第63頁）、被告蔡億融、顏宏展、陳庭浩匯入案外帳戶之交易明細（見偵卷第29、47、65頁）、九州娛樂城網頁資料（見偵卷第67至69頁、第233至243頁）、證人林融暘之案外帳戶開戶基本資料及交易明細（見偵卷第77頁、第79至226頁）等在卷可稽，此部分事實，堪先認定。

惟查：

㈠、刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。

拘束人身自由之保安處分，亦同。」

為罪刑法定主義，而刑法罪刑法定主義禁止類推解釋之精神，在保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。

惟擴張解釋則為罪刑法定主義所不禁止，乃屬正當之解釋方法。

擴張解釋係因法律規定文義過狹，不足表示立法真意，因而擴張法文之意義，以期正確適用。

此擴張須在文義可能之範圍內，即須在文義「預測可能性」的射程內，若內涵相同，或為內涵所能涵蓋，並不違背立法目的，始可為擴張解釋。

㈡、關於賭博行為，法律至少設有三種要件不盡相同的處罰規定。

刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。

但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」

為普通賭博罪；

同法第268條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」

即圖利賭博罪或聚眾賭博罪；

或社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰。」

則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。

刑法第266條第1項之普通賭博罪，是以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件，和社會秩序維護法第84條所定之賭博行為、刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，俱不以在公共場所或公眾得出入之場所為要件，迥不相同。

依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。

㈢、所謂「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。

以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。

電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。

透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響認定其在一定場所為賭博犯罪行為，此為擴張解釋，非法之所禁。

惟如前所述，刑法第266條第1項之普通賭博罪，是以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。

所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；

所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。

是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，或應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。

㈣、最高法院107年度台非字第174號判決中舉例而言，於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他公眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪。

換言之，對於賭博網站經營者而言，固然可構成刑法268條圖利賭博罪或聚眾賭博罪，然而對於造訪網站的個別賭客而言，則難以構成刑法第266條第1項前段普通賭博罪。

對此因科技精進之新興賭博行為，無法以刑法第266條第1項普通賭博罪處罰個別賭客，倘若撥撩起社會公眾難以忍受的情緒，而認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，法院不應超越文義解釋的極限，擴張處罰範圍，以符罪刑法定原則。

㈤、因此，在肯認「賭博場所」包含網際網路虛擬空間的前提下，本案是否構成刑法第266條第1項前段普通賭博罪，仍要進一步探究該賭博場所，是否屬於「公共場所」或「公眾得出入之場所」。

經查：被告3人既然係於登入「九州娛樂城」網站並輸入自行申請之特定帳號、密碼後，直接與網站經營者對賭，此種登入後與對向之網路經營者傳遞訊息之網際網路通訊方式，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，以此種方式交換之訊息具有隱私性，被告利用此方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，實不具公開性，尚難認符合刑法第266條第1項規定之公共場所或公眾得出入之場所之要件；

基於刑法罪刑法定主義，禁止類推解釋之精神，行為人在此等場所以外之地方進行賭博，自不構成本罪。

則被告3人所為前開簽注之內容或活動既非他人可得知悉，即不具公開性，難謂已符合公共場所或公眾得出入之場所之要件，尚無從逕以刑法第266條第1項前段之普通賭博罪相繩。

至檢察官雖引最高法院108年度台非字第148號判決，認所謂「公眾得出入之場所」尚包含以電腦網際網路之方式下注等語。

然比附援引須於文義具預測可能性且內涵相同，不違背立法目的下方得為擴張解釋，本案被告3人係以連線網路登入帳號密碼後，方得點選進入其所欲賭博網頁頁面，點選下注後，再將訊息傳送予對向之網路經營者或特定人為之，尚非在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，如欲處罰此類新興賭博，應循修法為之，業如前述，而前引最高法院判決固認以傳真或電話方式賭博六合彩，亦為在公眾得出入場所賭博財物，惟所指之賭博場所係私人住宅供不特定人出入賭博，而有賭客以傳真或電話下賭之情形。

與本案利用網際網路在網域內賭博之情形尚屬有間，尚難比附援引。

㈥、基上說明，即便賭博場所包含網際網路等虛擬空間，然而被告3人是以網路私密通訊之方式簽注，顯然不是在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物，而不符刑法第266條第1項前段賭博罪之構成要件，且依檢察官所舉證據，亦不足以證明被告3人在「公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物，揆諸首揭法條規定，自難論以刑法第266條第1項前段之賭博罪。

四、綜上所述，本件依檢察官所舉證據所為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度，此外復查無其他積極之證據足以證明被告3人確有公訴意旨所指之普通賭博犯行，則要屬不能證明被告3人犯罪。

原審以不能證明被告3人犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知被告3人均無罪之判決，經核認事用法，並無不合，應予維持，檢察官上訴意旨認應就被告3人予以論罪科刑，而指摘原判決不當，經查為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第 368 條，判決如主文。

本案經檢察官林忠義提起公訴，檢察官吳昇峰提起上訴，檢察官郭景東到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 高 增 泓
法 官 簡 源 希
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 恒 宏

中 華 民 國 108 年 12 月 25 日