臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,上易,1273,20191226,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第1273號
上 訴 人
即 被 告 宋柏輝


選任辯護人 黃呈利律師（法扶律師）
上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院108年度易字第901號中華民國108年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第37號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、宋柏輝自民國106年9月間起，任職於臺中市○○區○○路○段000號「五月天嵐」社區擔任保全員，工作內容包括代為收取住戶信件、包裹，為從事業務之人。

其於107年9月24日14時30分許之值勤時間，收受美商蘋果亞洲股份有限公司臺灣分公司（下稱蘋果公司）透過黑貓宅急便宅配公司之司機胡紘陞配送給該社區住戶盛郁家之包裹，知係價值不菲之IPHONE手機後，竟意圖為自己不法之所有，將包裹內之IPHONE手機（型號為XS SPACE GRAY 256G，IMEI碼：000000000000000）1支及充電器、耳機各1個（價值共新臺幣4萬1500元），以變易持有為所有之意思，予以侵占入己。

嗣於同日17時6分許，盛郁家自其夫張勝皓處得知手機已送達而前去管理室領取上開包裹予以開啟後，發現包裹內並無行動電話、充電器及耳機，乃報警處理，始循線查悉上情。

二、案經盛郁家訴由臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。

惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

查本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟經檢察官、上訴人即被告宋柏輝（下稱被告）及其辯護人於本院均表示無意見而不予爭執，復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。

二、本判決下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無證據足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承擔任「五月天嵐」社區之保全員，且於前揭時、地於值勤時收受由黑貓宅急便公司司機配送予住戶盛郁家之包裹，並經司機告知包裹內是手機等事實，然矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：我在社區工作1年多，大家都很信任我，我不會為了1支手機而這樣做，當天我收到的包裹是包好的，也有重量，但經手過這個包裹的還有黑貓宅急便的司機，可能是司機在車上先開封手機了，另外我在案發前幾天遺失身分證，後來又在櫃臺找到，個人資料可能因此讓他人知道才被登錄云云。

惟查：㈠被告自106年9月起，任職於臺中市○○區○○路0段000號之「五月天嵐」社區擔任保全員，工作內容包括代收取住戶信件、包裹，其於107年9月24日14時30分許之值勤期間，代收蘋果公司透過黑貓宅急便公司配送內有IPHONE手機、充電器及耳機予告訴人盛郁家之包裹，然該包裹經告訴人當日領取開封後，其內並無手機、充電器及耳機等節，業經證人即告訴人盛郁家於警詢及偵查中證述明確，並有APPLE STORE交易明細及配送貨運時序表、黑貓宅急便公司貨運記錄、DHL運通公司貨運記錄各1份、蓋有「五月天嵐管理中心」收發章之包裹外觀截圖1張（偵卷第89頁至第99頁）、告訴人領取之包裹照片6張、五月天嵐社區宅配包裹收件領退紀錄翻拍照片2張，及被告代收前開包裹之監視器錄影翻拍照片2張在卷可佐（偵卷第103頁至第109頁），復為被告所是認，此部分之事實首堪認定。

㈡被告雖以前開情詞置辯，然查：⒈前開配送予告訴人之IPHONE手機於107 年9 月24日14時30分由被告代收後，隨即於太平洋時間107 年9 月24日1 時23分14秒（換算台灣時間為107 年9 月24日16時23分14秒許）經持用人上網註冊，而註冊之電子信箱為「[email protected]」、註冊人姓名為「宋柏輝」、註冊街道名稱為「榮華街」、註冊電話為「0000000000」，有蘋果公司提供之手機註冊使用資料1份附卷可憑（偵卷63頁至73頁）。

而黑貓宅急便公司司機胡紘陞與被告素不相識，且配送物品至該社區由保全員代收時，保全員亦無庸簽名或留下個人電話等節，業據證人胡紘陞於原審審理時證述明確（原審卷第64頁至第65頁），且被告亦確實僅蓋用「五月天嵐管理中心收發章」以代收本件包裹，有包裹外觀截圖1張可資佐證（偵卷第99頁），足徵證人胡紘陞上開證述應屬非虛。

是證人胡紘陞僅是偶然配送包裹至「五月天嵐」社區之物流司機，且與被告素不相識，雙方亦無嫌隙，實無刻意取出該配送之IPHONE手機後，再以其毫無所悉之被告基本資料上網註冊手機使用之可能，況被告亦供稱當時司機有講說裡面手機，我有用手秤看看，裡面確實有東西等語（本院卷第81頁），則若係司機有意侵占上開手機，其亦無庸告知包裹內是價值較貴重之手機而使被告得以當場檢視重量，是被告此部分所辯，要屬無稽，無可採信。

⒉證人胡紘陞於原審審理時再證稱：我在黑貓宅急便公司擔任司機1年多，配送過很多次蘋果公司的手機，這次配送的包裹拿起來有一定重量，我有向被告說這是高單價易碎物品手機，請他不要碰撞並儘快聯絡客戶，被告說沒問題，我也是親自把包裹放在桌上交給被告簽收，被告當下也沒有說包裹外觀有異常，偵查卷第145頁關於告訴人收到該包裹外觀的照片，和我當時送的不一樣，蘋果手機的膠帶不可能那麼粗糙，偵查卷第149頁的包裹照片才是我配送的蘋果公司正常包裹照片等語（原審卷第65頁至第66頁）。

是以，證人胡紘陞既然依照其例行性配送蘋果公司包裹之認知，將一包裝完整且細膩之包裹交給被告簽收，而被告亦坦認簽收之際該包裹確具有一定重量（原審卷第37頁至第38頁、本院卷第81頁），足見證人胡紘陞係將一經過蘋果公司完整包裝且確實裝有IPHONE手機、充電器及耳機之包裹交給被告代收，然該包裹經被告於同日14時30分許代收後，隨即遭人於同日16時23分14秒上網註冊使用，嗣告訴人於同日17時6分許即領得其內空無一物之包裹，倘該包裹確實遭證人胡紘陞調包，告訴人又豈會收到空無一物之包裹？被告空言推諉，難以採信。

⒊再者，被告於107 年9 月24日14時30分許代收上開包裹後，隨即於同日14時41分許將「五月天嵐」社區櫃臺右上方平台拍攝保全員內部之監視器記憶卡拔除，此有監視器錄影翻拍照片2張存卷可佐（偵卷第110頁），被告於收取包裹後，擅自拔除監看保全員內部作業區之監視器記憶卡，所為目的為何，本啟人疑竇。

被告於警、偵訊時雖辯稱：我當日是要檢查有無記憶卡，並沒有要拔取等語（偵卷第28頁、第131頁），然證人即社區經理徐玉玲於警詢時證稱：經我查看發現該監視器遭被告於107年9月24日14時41分許將記憶卡拔走，我問被告為何觸碰監視器，他是回答我說要確認記憶卡是否在裡面，該監視器平常是由我管理，之前請被告協助設定監視系統時我都在場，這次並沒有授權被告，他事前沒有告訴我，事後也沒說，且目視就可以確認該監視器有無記憶卡，並不需要動手操作等語（偵卷第39頁至第43頁）；

其再於本院具結證稱：被告在社區服務期間沒有住戶對被告反應不好的情事，勤務方面都還算正常，管委會都對他讚譽有加。

當天是中秋節，告訴人向我反應後，當時我是從桃園趕回來，路上我有跟她聯繫，我有跟她講說妳放心，在櫃台右前方有一台小米攝影機，因為其他攝影機是沒有照櫃台的畫面，只有小米攝影機是我之前申設的，是唯一可以照到櫃台內的攝影機，我請她放心，有這個攝影機應該沒有問題，會有直接證據。

後來我從桃園趕回來，到現場之後，馬上就從櫃台前面要拿記憶卡，但發現記憶卡匣裡面是空的，記憶卡不在裡面，我也沒有拿。

被告與社區的其他保全員沒有發生過糾紛，該保全是單哨，保全是白天一個，晚上也一個。

該小米攝影機是因為之前我的包包曾經放在櫃台裡面不見了，所以設置的，因為我詢問之後，都沒有人拿走，而我也沒有相關證據，所以我就向管委會建議說，可否設一台小米攝影機在櫃台放，攝錄櫃台的情形，因為櫃台有很多管理費還有很多重要的東西，我想說設置這個小米攝影機又便宜，所以才有這樣的想法。

記憶卡可以記憶好像一、二個星期以上，當天我從桃園回來，大約晚上十點或十一點，第一個動作就是看記憶卡，結果小米攝影機的匣子裡面是空的，因為當時被告在製作筆錄，所以我打電話給我的督導，他就問被告，被告說他也不知道。

而警詢筆錄裡面有錄到被告收受包裹的情況，那個是在我們櫃台右上方的攝影機，只有照櫃台的區域，比較照到外面，可以照到他收受包裹的情形，如果他坐下的話就看不到，唯一只能從小米攝影機看到。

而那天除了保全員之外，沒有其他人接近小米攝影機。

警詢筆錄中有提到「我是在二十五日早上查看櫃台監視器發現，二十四日早班保全員宋柏輝在十四時四十一分拔走記憶卡」，這內容正確，只是日期現在不確定。

我是從我右上方的攝影機，照到小米攝影機的範圍，他是從櫃台後的信箱區的走道，這個走道是沒有任何攝影機的。

但是他從後面走過來，繞到櫃台前面小米攝影機的部分，然後把記憶卡抽起來，然後往下面看一下，然後他再從那邊再走回來。

我在離開之前有確認記憶卡是在裡面，所以我才很確認的跟告訴人說，裡面絕對有記憶卡，但回來之後就沒有看到記憶卡，我也很驚訝，到警察局要處理很多事情，所以隔一天我的督導又再來，所以我們二個人又再看一次錄影帶，才發現他有這個動作，因為記憶卡很小，但是他的動作就是很明顯從裡面往下看。

記憶卡比指甲還小，所以沒有辦法確定，但他的動作好像是在拔記憶卡。

我的督導也覺得是。

我看到他的動作是一手扶著鏡頭，有用二根手指頭夾出來的動作等語（本院卷第175至183頁），是被告辯稱其並未拔除記憶卡云云，容與客觀事實不符。

況且，倘被告僅為確認該監視器是否裝設記憶卡，以目視之方式即可輕易得知，並無動手接觸或拔插記憶卡之必要，被告擅自動手拔除非屬其職責管理之監視器記憶卡，導致該記憶卡迄今下落不明，而該監視器設置之目的既係用以監看保全員在櫃台內部之作業區，然被告竟於代收上開包裹後即將該監視器之記憶卡拔除，被告為避免其開拆包裹拿取手機之行徑遭監視器攝錄之心態，已昭然若揭，何況告訴人於本院亦陳稱：伊當天完全沒有收到社區APP通知有包裹送達，是伊先生張勝皓收到蘋果公司傳簡訊通知說我們的包裹已送達，才知道手機已送達社區等語（本院卷第187頁），是此部分亦甚有疑。

⒋至於被告於原審審理時雖另辯稱：我的身分證在案發前幾日遺失，後來又在櫃臺發現，所以沒有申請補發，撿到的人也會知道我的個人資料上網註冊云云。

惟查，關於被告之身分證於案發前幾日遺失一事，並無任何人知道，此據被告供述在卷（本院卷第82頁），此部分是否真實已有可疑。

再前開配送予告訴人之IPHONE手機於107年9月24日14時30分由被告代收後，隨即於台灣時間107年9月24日16時23分14秒許經持用人上網註冊，而註冊之電子信箱為「[email protected]」、註冊人姓名為「宋柏輝」、註冊街道名稱為「榮華街」、註冊電話為「0000000000」，業如前述，縱被告所稱遺失身分證乙節為真，然被告係於案發前數日遺失身分證後即尋獲，倘若拾得被告身分證之人有意使用被告之個人資料，當可將該身分證留存後恣意使用，何必將該身分證送交保全管理櫃臺歸還被告？且何以得知悉被告將於數日後代收價值貴重之手機，而得以被告之個人資料上網註冊？況且，觀諸上開蘋果公司之註冊資料，該持用人除填載被告之姓名、地址，及以被告出生年月日排列電子信箱之名稱外，亦同時填載被告所使用之行動電話，則縱被告之身分證遭他人偶然拾得，該人又豈得從身分證上獲知被告之行動電話號碼？被告此部分所辯，毫無可採。

㈢綜上所述，被告上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：㈠按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆執行之事務，其主要部分之業務固不待論，即為完成主要業務所附隨之準備工作與輔助事務，亦應包括在內（最高法院71年度台上字第1550號判例意旨參照）。

本案被告任職於「五月天嵐」社區擔任保全員，工作內容包括代收取住戶信件、包裹，自係從事業務之人。

被告利用業務上之機會，侵占其業務上所持有之IPHONE行動電話、充電器及耳機，是核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。

㈡被告前於105年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以105年度中簡字第1249號判決判處有期徒刑3月共2罪，定應執行有期徒刑4月確定；

再於105年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以105年度中簡字第1980號判決判處有期徒刑3月確定，之後經同院定應執行有期徒刑6月確定，於106年3月2日易科罰金執行完畢。

另於106年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以106年度中簡字第430號判決判處有期徒刑2月確定，於106年5月9日易科罰金執行完畢。

又於106年間因侵占案件，經同院以107年度易字第17號判處拘役15日確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。

其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，然構成累犯者苟不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由，一律加重最低本刑，將可能致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情而不符罪刑相當原則（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。

本院考量被告所處有期徒刑之前案即毒品案件與本案業務侵占案件間關於犯罪之目的、行為、態樣及情節，均顯不相同，故尚難以被告前有經徒刑執行完畢之事實，驟認被告犯本案有何特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，爰不依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

叄、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告利用其職務之便，侵占業務上持有之社區住戶財物，不僅侵害他人財產權，且破壞從事業務之人應本之忠實誠信關係，缺乏對他人財產權應予尊重之觀念，再衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、侵占之財物價值及其智識程度、家庭經濟狀況，並參酌被告犯後始終未能坦認犯行之犯後態度及迄今未曾尋求與告訴人和解等一切情狀，量處如原審主文所示之刑，並說明：按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

查被告侵占之IPHONE行動電話1支及充電器、耳機各1個，為被告本案業務侵占犯行之犯罪所得，且均未合法發還被害人，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨，仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官廖志祥提起公訴、檢察官姚玎霖到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 黃 小 琴
法 官 郭 瑞 祥
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴 淵 瀛

中 華 民 國 108 年 12 月 26 日

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。