臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,上易,323,20190627,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第323號
上 訴 人
即 被 告 謝博船





選任辯護人 許富雄律師（法扶律師）
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第2555號中華民國108年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵緝字第1240號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

謝博船共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。

犯罪事實

一、謝博船無固定收入來源，於民國103年間受陳崇業（綽號「歪ㄟ」、「黑ㄟ」，未經起訴偵辦）之邀，同意出名擔任冠麟企業有限公司（址設臺中市○○區○○路000巷00弄0○0號，另有工廠設於彰化縣秀水鄉某處，下稱冠麟公司）之登記負責人，由陳崇業擔任實際負責人，陳崇業初始按月給予謝博船幾萬元作為出名之對價，嗣則改以免費供謝博船食宿、交通工具加油費用外，另允諾如有賺錢則會分其花用。

惟其2人均明知冠麟公司並無實際承租鐵板之真意，推由不知情之名為「賴進成」之成年員工於民國105年10月18日，使用謝博船申辦之門號0000000000號行動電話，撥打電話予世暄有限公司（下稱世暄公司）某成年員工並向其佯稱：冠麟公司因臺中市第14期重劃工程需租賃鐵板50片云云，該世暄公司職員信以為真，乃傳真報價單、履約保證本票至冠麟公司，經陳崇業於傳真文件上虛偽記載「工程名稱：臺中市政府十四期第3工區」、「工程項目：土方工程」、「承包廠商：冠麟工程有限公司」、「訂約日期：105年06月01日」、「合約編號：101建設218-08」等不實字樣後，再由謝博船於該報價單、履約保證本票簽名、用印，該報價單經謝博船簽名後業視同契約書，陳崇業旋於當日將之回傳世暄公司，翌日再委由不知情之綽號「阿林」之成年男子將履約保證本票送往世暄公司，世暄公司某成年員工因而陷於錯誤，誤認冠麟公司謝博船與陳崇業有意承租鐵板且已回傳報價單及提供本票，有付款真意，遂委任載運包商林湘洲、湯銘鈞，於同年月20日，將2車計50片之鐵板（價值新臺幣125萬元）載運至陳崇業透過林桓菘（綽號「小胖」）向臺中市政府第14期市地重劃第3工區包商玄育工程有限公司（下稱玄育公司）經理呂文育借得之工區土地堆放，並經不知情之「賴進成」員工在場簽收而得逞，後陳崇業隨即將該批鐵板載離他處。

謝博船、陳崇業復食髓知味接續以相同手法，於105年10月26日再度撥打電話向世暄公司某成年員工佯稱：同一工地需追加租賃50片鐵板云云，致使世暄公司員工未察，第2度傳真履約保證本票至冠麟公司，經謝博船於該履約保證本票簽名、用印後寄回交世暄公司收執，世暄公司某成年員工陷於錯誤，誤認冠麟公司、謝博船、陳崇業有付款之真意，又接續委任林湘洲、湯銘鈞於同年11月2日，將2車計50片之鐵板（價值125萬元）載運至同一工地，由不知情之「賴進成」及陳崇業以「謝博船」名義簽收而得逞，後陳崇業隨即將該批鐵板載離他處。

嗣世暄公司寄交冠麟公司請款之信件遭退回，進而發現冠麟公司已搬遷一空，且工地鐵板不知去向，始知受騙。

二、案經世暄公司代表人劉柏宏訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度台上字第2093號判決意旨參照）。

查，本案經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，檢察官、被告及其辯護人於原審或本院審理時對於證據能力均未聲明異議，於原審準備程序及本院準備程序時則均同意具有證據能力（見原審卷第45頁反面；

本院卷第274至275頁），本院審酌後認為該等證據並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，自得作為判斷之依據。

二、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。

查，本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法亦得作為判斷之依據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）謝博船對於上開犯罪事實，迭自偵審期間均大致坦承不諱（見106偵緝1240卷第60頁反面；

原審卷第175頁反面、182頁；

本院卷第270至271、274、385、390至391頁），核與告訴代表人劉柏宏、告訴代理人黃進祥律師、證人呂文育、林湘洲、林桓菘指證述情節相符（見105他8455卷第62至65、207至208頁；

本院卷第392頁）；

並有世暄公司報價單、出貨單、被告簽發之本票、監視器影像截圖、法務部票據信用資訊連結作業查詢資料在卷（見105他8455卷第7至12、15至16、22至23頁）可稽，足見被告自白與事實相符。

二、本院認定與起訴書不符之說明：㈠起訴書認被告尚與真實姓名年籍不詳綽號「阿林」、「賴進成」之成年男子共犯本案一節。

然被告於偵查、原審審理中均供稱「阿林」、「賴進成」單純為公司員工，對本案並不知情等語（見106偵緝1240卷第61頁；

原審卷第45頁反面、182頁），於本院則供稱：我不認識「阿林」、「賴建成」等人（見本院卷第274頁）；

卷內復查無「阿林」、「賴進成」就被告與陳崇業共同實施詐欺取財犯行有所認識並與之有犯意聯絡之證據資料。

則依罪證有疑，利於被告之採證法則，自難認定被告除與陳崇業共犯外，另有與「阿林」、「賴進成」共犯本案。

㈡起訴書另認被告係與綽號「歪ㄟ」之不詳姓名年籍成年男子共犯本案一節。

然：⒈被告於偵審期間均供述：是「歪ㄟ」叫我租鐵板他要用，因為他說如果有賺錢會分我賺，該名「歪ㄟ」之男子即為陳崇業（見106偵緝1240卷第18頁反面；

原審卷第45頁正反面），當初認識陳崇業時，只知道他叫「歪ㄟ」，經過朋友介紹認識，是之後發生本案，我被通緝到案時，福興派出所警員幫我查才知道他名字叫陳崇業，之前我根本不知道他的真實姓名（見本院卷第272、392頁）。

均已供述與其共犯者為「歪ㄟ」即陳崇業無誤。

⒉證人陳崇業於原審及本院雖均否認其與被告共犯本案，但仍明確證述其綽號為「歪ㄟ」，且認識被告（見原審卷第176頁反面；

本院卷第408、434頁）；

而證人即曾在冠麟公司工作之洪温溪於本院亦明確指稱其是受僱於綽號「阿歪」的人在冠麟公司工作，因為他走路歪歪的，所以叫「阿歪」，「阿歪」就是法庭上的陳崇業沒錯（見本院卷第397、407頁）。

可見證人陳崇業與被告並非毫不相識，被告亦非隨意誣指陳崇業即為其口中綽號「歪ㄟ」之男子。

⒊本案係因綽號「小胖」或「胖哥」之林桓菘說他朋友「歪ㄟ」的朋友也就是被告有鐵板要找地方放，「歪ㄟ」要林桓菘幫忙找地方放置，林桓菘遂向呂文育借得臺中市政府第14期市地重劃第3工區之土地堆放，呂文育並有協助下貨（鐵板）事宜，事後也由林桓菘將鐵板載走等情，已經證人呂文育、林桓菘於偵查中均供證述明確（105他8455卷第62頁反面、207頁反面），被告於本院審理時亦供述：我認識本院卷第351頁照片中所示之人（林桓菘），他就是「小胖」，也就是陳崇業找「小胖」去找玄育公司的人找到臺中市政府第14期工區擺放鐵板，是「小胖」林桓菘與陳崇業約好地點後，我開車載陳崇業去跟林桓菘會合，林桓菘帶我們去臺中市政府第14期市地重劃第3工區工地看要放置鐵板的位置（見本院卷第437至440頁）。

顯見證人林桓菘於偵查中所證述「歪ㄟ」與被告口中所述之「歪ㄟ」，均即為證人陳崇業之同一人無誤，此由證人洪温溪於本院可以明確指認「阿歪」即陳崇業一情可明。

否則當無可能產生林桓菘之綽號即為「小胖」，陳崇業也證述其朋友中有人叫「小胖」，而林桓菘受「歪ㄟ」之託透過呂文育找到臺中市政府第14期市地重劃第3工區之工地，讓陳崇業及被告擺放告訴人受詐騙而運送之鐵板，如此巧合之情節。

⒋由以上證人證述之內容，堪認被告供述本案之鐵板係由陳崇業要其出面承租，在報價單上簽名、用印及簽發本票等語係屬真實，以致由陳崇業出面找到林桓菘，再藉由林桓菘找到呂文育提供臺中市政府第14期市地重劃第3工區土地以便於堆放，讓告訴人信以為真，誤認承包廠商冠麟公司在臺中市政府第14期市地重劃第3工區確實有工程在進行，以致有承租鐵板之必要。

而由呂文育、林桓菘前揭證詞，陳崇業既然透過友人林桓菘出面找到呂文育提供其在臺中市政府第14期市地重劃第3工區土地，以便堆放告訴人提供之鐵板，由此以觀，陳崇業確實有參與本案鐵板承租事宜，此部分非僅被告單一供述而已，堪認被告偵審中所稱之受「歪ㄟ」即陳崇業之指使參與犯案，並非憑空杜撰而來。

⒌再由被告所舉證人洪温溪於本院審理時證述：我在105年4、5月間經由綽號「阿歪」之陳崇業面試，在冠麟公司從事沖床的工作，陳崇業走路稍微有點怪怪的，所以叫「阿歪」，我會知道冠麟公司，是因為外面有招牌，陳崇業是老闆，是他分配我的工作，我月薪3萬元，也是陳崇業拿現金給我，陳崇業跟會計在工廠有辦公室，我、「阿明」、「阿美」及一個歐巴桑都是員工，我們4個人在工廠沒有辦公室，沒有看過其他員工，工廠是在彰化縣福興加工區旁邊，是在秀水鄉與福興鄉旁邊，那一間工廠進去的前面有一個空地，陳崇業幾乎每天都會來辦公室，至於被告則是後來才看到的，大約1個月看過1、2次而已，被告也在辦公室，但我不知道他作何事，我跟他沒有互動，沒有交集，也不知道他的職務，被告都是開車載陳崇業，兩個人同一台車，當時我看到的就是這樣，冠麟公司沒有在做塑膠粒射出的業務，是作白鐵的電機箱、開關箱，沒有租過鐵板，也不知道有臺中市政府第14期市地重劃的工程，今日同我一起開庭的陳崇業就是「歪ㄟ」也就是我的老闆沒錯，我從105年4、5月作到11月而已，等到11月某日我要去上班時就發現大門深鎖了，他避不見面，我的薪資從頭到尾也只有領到5個月而已（見本院卷第397至408頁）。

可知，綽號「歪ㄟ」之陳崇業即為僱佣洪温溪之冠麟公司負責人，實際負責分配工作、發放薪資等，至於被告僅是偶爾出現，並非冠麟公司負責人。

益加證實被告辯解之受陳崇業之邀出名擔任冠麟公司之登記負責人，實際業務均由陳崇業負責，本案亦是陳崇業主使一節，堪信為真實。

⒍至證人陳崇業於原審、本院雖均否認其參與本案犯行，甚至否認認識本院卷第351頁照片所示之人（林桓菘），其朋友有叫「小胖」者有從事砂石，有從事回收的，但對於林桓菘的照片則沒有印象，且屢屢以：我中風了，許多事情都記不得了云云（見原審卷第176頁反面至178頁；

本院卷第433至435頁）。

然而，依證人洪温溪證述其係受陳崇業僱佣，工作項目、內容均聽從陳崇業指示，薪水也是由陳崇業直接發放，陳崇業幾乎每天都會到冠麟公司，公司外面就有招牌，至於被告則是之後才看到，1個月來1、2次，被告都是開車載陳崇業前來等情，堪認冠麟公司之實際負責人確實為陳崇業無誤，而證人陳崇業當庭見洪温溪明確指認其後，亦證述：我曾經僱佣洪温溪，我都叫他「小隻的」（見本院卷第410、411頁）無誤，堪認證人洪温溪上開證述內容，洵屬真實可採。

至證人陳崇業雖屢以：我中風了，許多事情都記不得了云云，然對於其並非冠麟公司負責人，其是賣機械給被告才認識他，其沒有找「小胖」林桓菘找地方放鐵板，沒有向告訴人承租鐵板等本案其所涉及之核心問題及不利於其之事實，均不加思考地予以否認，而對於其與共犯於他案曾經向其他被害人詐騙鐵板後，再佯稱為自己所有鐵板銷售詐財獲利之案情，在法院已經判處其2次共同詐欺取財均有罪之情況下，仍然避重就輕地證述稱其只是犯收購贓物罪而已（見本院卷第416頁），堪認證人陳崇業於原審、本院所為證述內容，均係為卸責己身之責，而均為不實之證述。

再者，陳崇業在本案案發之前後，已有屢次利用他人為公司之名義負責人，再偽裝各該公司有對外營業之假象伺機行騙，而共同為詐欺取財之犯行，屢經法院為有罪判決認定，或經檢察官提起公訴，此有臺灣臺中地方法院105年度訴字第1420號、第1421號判決書、臺灣臺中地方檢察署檢察官106年度偵字第5957號、第6603號起訴書、臺灣臺南地方法院106年度易字第82號判決書、臺灣高等法院臺南分院106年度上易字第558號判決書等件在卷（見本院卷第143至165、205至243頁）可按，均與其本案犯罪手法如出一轍。

則被告於本案屢次供述其係受綽號「歪ㄟ」陳崇業之指使擔任冠麟公司之名義負責人，也是受其指示在報價單、本票上簽名、用印後交予告訴人，而完成締結租賃鐵板之意，共同完成詐欺告訴人之行為，堪信屬實。

證人陳崇業前揭否認犯罪所為之證述，基於人性驅利避害之自然心態，並非不可理解，惟其否認參與此部分犯行，為本院所不採，本院認定起訴書所載之「歪ㄟ」即為陳崇業無誤，已臻明確。

三、綜上所述，被告前開自白與事實相符。本案事證業臻明確，被告本案犯行堪以認定。

參、論罪科刑部分

一、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。公訴意旨認被告涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，容有未洽，惟起訴之基本社會事實仍屬同一，並經本院於準備程序、審理時均告知其此部分所犯法條，故本案起訴法條應予變更。

二、被告與陳崇業就本案詐欺取財犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

三、又被告利用不知情之綽號「阿林」、「賴進成」等成年男子遂行本案詐欺取財犯行，為間接正犯。

四、被告先後2次對告訴人世暄公司施行詐術，使告訴人進行數次財產之處分，顯係基於詐欺取財之單一目的而為接續之數行為，因侵害之法益同一，且各行為相關舉措均係在密切接近之時間內實施完成，彼此獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，是在刑法評價上，以視為一個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪，起訴書認應予分論併罰，容有誤會。

五、被告前曾於101年、102年間均因違反毒品危害防制條例案件，經法院分別判處有期徒刑9月、10月確定，再經定應執行刑1年2月確定，於103年8月1日縮刑期滿執行完畢出監，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，而被告除前開經累犯論處之罪名外，另有多起竊盜、毒品、詐欺、公共危險、槍砲、妨害自由、妨害兵役等犯行，均經法院判處罪刑確定且均執行完畢，已見其違反社會規範而具有相當惡性，對於刑罰反應力亦屬薄弱，審以其適用累犯加重其刑後，並未有所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，認被告本案所犯之罪應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

六、復按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。

查被告本案所犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，法定本刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金之罪，被告本案符合累犯規定，如上所述依法應加重其刑，被告與共犯陳崇業共犯本案，導致告訴人財物受損達鐵板100片之多，破壞他人財產法益，迄未與告訴人達成和解，賠償其所受損失，其所侵害之法益、詐取財物價值，與其犯罪之最低本刑相較，難認有何令普世大眾認為值得同情之情形，自不該當情輕法重、情堪憫恕之要件，而無刑法第59條規定之適用。

辯護人以被告礙於經濟壓力而犯案，犯後坦承犯行且罹患有心臟病、思覺失調症，健康狀況不佳等事由，請求依刑法第59條規定酌減其刑一節，為本院所不採。

肆、本院之判斷

一、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟在被告業已供述本案共犯綽號「歪ㄟ」即為陳崇業之情形下，原審猶未予詳細查證認定共犯之姓名，尚有未洽，又被告雖與共犯陳崇業共同犯案，然依整起犯案情節，應係陳崇業主導，被告配合依其指示犯案，而所詐取之鐵板又係陳崇業找地方堆置，並無證據證明被告最後取得該批鐵板甚至變賣分贓牟取暴利，則原審量處被告有期徒刑2年6月，與其所為犯行情節相較，尚有過重情形，被告上訴意旨以請求適用刑法第59條規定雖為無理由（理由同前不再贅述），然其請求從輕量刑則屬有據，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途獲取財物，竟聽從共犯陳崇業之指示以假租賃之方式對告訴人詐取鐵板，致告訴人蒙受鉅額損害，所為實無足取，兼衡其素行、犯罪目的、手段、於本案地位較共犯陳崇業為低，及犯後坦承犯行，然迄今未賠償告訴人所受損害，暨國民中學畢業之智識程度、經診斷為「其他生理狀況所致之其他精神疾患」，有明德醫院函在卷（見原審卷第139頁）可佐等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、至未扣案之鐵板共計100片，雖為被告與共犯陳崇業共犯本件詐欺罪犯罪所得之物，然鐵板之堆置處既係由陳崇業透過林桓菘找地方堆置，最後係由林桓菘將鐵板載運離開，已經證人呂文育於偵查中證述明確（見105他8455卷第62頁反面），而呂文育既係受林桓菘之邀而幫忙找地讓其擺放鐵板，林桓菘又係受陳崇業之邀找到呂文育，堪認本案主使者應係陳崇業。

而呂文育既然明白證述鐵板事後由林桓菘載走，被告並否認知悉本案鐵板100片之去處，也沒有賣給別人，其也不知道要賣給何人（見本院卷第273頁）。

而陳崇業於本院審理時證述其從事回收塑膠和鐵等物品（見本院卷第416、423頁），再對照其前開歷次判決及前科素行，其非但找遊民配合成立公司，亦夥同他人訛騙其他廠商之鐵板進而持以販售，與本案犯罪手法如出一轍，堪認本案詐騙所得鐵板100片應為陳崇業所取走，而無從證明被告對於本案詐騙所得財物具有所有權或事實上處分權，依法自不能對被告宣告沒收及追徵此部分犯罪所得。

至被告於本院供稱：我擔任冠麟公司登記負責人，剛開始陳崇業有1個月拿幾萬元給我，約拿7個月左右，之後就說有欠生活費再跟他拿，陳崇業會免費供我食宿、給予加油錢，或給予些許生活費（見本院卷第273、274、391頁），堪認此部分為其出名擔任登記負責人之代價，然本案詐欺告訴人之犯罪所得仍應為其等詐得之鐵板100片，與其出名擔任登記負責人一節代價無關，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第339條第1項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官李芳瑜提起公訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 廖 健 男
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 譽 澄

中 華 民 國 108 年 6 月 27 日

【附錄論罪科刑法條】
刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。