臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,上易,445,20190910,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第445號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 洪崎展




上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度易字第3947號中華民國108年2月27日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵緝字第1513號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於詐欺取財罪暨執行刑部分，均撤銷。

洪崎展犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。

其他上訴駁回。

撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、洪崎展於民國103年2月19日至106年11月28日擔任臺灣人壽保險股份有限公司(下稱臺灣人壽)之展業人員，負責處理有關保險契約招攬、代為收取首期保險費及保戶服務等事務，為從事業務之人。

林玉盛於103年10月22日前某日，受洪崎展招攬而向臺灣人壽投保保單號碼0000000000號之「鑫好鑽」保險，再於105年4月28日向臺灣人壽投保保單號碼0000000000號之「好利年年」保險(均於106年4月11日終止保險契約)。

洪崎展竟因簽賭及投資失利，而意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，分別為下列犯行：㈠於105年6月初，趁臺灣人壽與中國信託人壽保險股份有限公司合併，林玉盛萌生解約念頭之際，向林玉盛謊稱公司內部紛亂，此時解約有損其權利，若再繳納保險費新臺幣(下同)30萬元，日後可領回109萬元等語，致林玉盛陷於錯誤，於105年6月23日先交付現金10萬元，後於同年7月13日自其所有台灣中小企業銀行帳戶提領19萬6000元交予洪崎展。

洪崎展為取信林玉盛，於105年7月13日在展業人員欄簽名後，交付預收第一次保險費相當額送金單(編號Z00000000000號)第一聯(「鑫好鑽保險」、應繳保險費30萬元)予林玉盛。

㈡復於105年9月20日，以前開相同方式向林玉盛詐稱再繳12萬5000元，可先退回13萬多元等語，致林玉盛陷於錯誤，自其所有竹南照南郵局帳戶提領12萬5000元交予洪崎展，洪崎展並於同日在展業人員欄簽名後，交付預收第一次保險費相當額送金單(編號Z00000000000號)第一聯(「鑫好鑽保險」、應繳保險費12萬5000元)予林玉盛。

㈢又於105年11月1日，以前開相同方式向林玉盛詐稱再繳15萬元，可於隔年4月領回27萬5000元等語，致林玉盛陷於錯誤，自其所有竹南照南郵局帳戶提領15萬元交予洪崎展，洪崎展並於同日在展業人員欄簽名後，交付預收第一次保險費相當額送金單(編號Z00000000000號)第二聯(應繳保險費15萬元)予林玉盛。

㈣再於106年9月18日，向林玉盛詐稱之前向公司申請解約，台灣人壽不慎溢付68728元予林玉盛，請林玉盛返還整數6萬8000元即可等語，致林玉盛陷於錯誤，交付6萬8000元予洪崎展，洪崎展並交付自行書寫之收據予林玉盛。

二、洪崎展基於行使業務上登載不實文書之犯意，明知其於105年7月1日向臺灣人壽領用之預收第一次保險費用相當額編號Z00000000000及Z00000000000號送金單/收據並未遺失，而係其為取信而開立予受詐欺之保戶林玉盛等人，竟於105年10月11日，在其業務上所作成之文書即預收第一次保險費相當額送金單/收據-毀損/遺失切結書上，虛偽登載：單據編號Z00000000000至Z00000000000號送金單因「不小心當成廢紙回收」而遺失等字樣，並持以交付其主管楊鎮宇而行使之，足生損害於臺灣人壽對於送金單/收據之控管。

三、嗣林玉盛發覺有異，向臺灣人壽提出申訴，始知受騙，臺灣人壽於107年5月4日先行墊付63萬9000元予林玉盛。

四、案經林玉盛及臺灣人壽訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，被告洪崎展(下稱被告)於本院準備程序及審判程序時均表示沒有意見(見本院卷第42頁、第91頁)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。

又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、被告於偵查、原審及本院審判時，對於上揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人即告訴人林玉盛、告訴代理人蔡耀瑩於偵查中證述之情節相符，並有被告之臺灣人壽聘僱契約書、臺灣人壽承攬契約書、告訴人林玉盛於107年3月12日手寫之聲明書、林玉盛之臺灣企銀活期儲蓄存款存摺影本、臺灣人壽編號Z00000000000號預收第一次保險費相當額送金單第一聯影本、林玉盛之郵政存簿儲金簿影本、臺灣人壽編號Z00000000000號預收第一次保險費相當額送金單第一聯及第二聯影本、被告於106年9月18日向林玉盛收取現金6萬8千元之收據影本、林玉盛於107年5月4日簽立之聲明書、收據及切結書、支票號碼ZG0000000號之簽收回聯、臺灣人壽展業人員申領使用首期保險費人工送金單/收據注意事項、臺灣人壽預收第一次保險費相當額送金單/收據領用紀錄表、中華郵政股份有限公司苗栗郵局107年11月29日苗營字第1072900443號函檢送林玉盛帳戶之客戶歷史交易清單、要保人林玉盛之終止保險契約申請書暨要保書影本、臺灣人壽應付系統付款資料查詢作業、林玉盛於107年11月19日出具之說明書、被告出具之預收第一次保險費相當額送金單/收據-毀損/遺失切結書、案外人楊鎮宇出具之預收第一次保險費相當額送金單/收據-聲明書等在卷可稽，足認被告所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。

從而，本案事證明確，被告前開犯行均堪認定，應依法論科。

三、核被告於犯罪事實一㈠至㈣所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

於犯罪事實二所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。

被告於業務上登載不實文書之低度行為，為其後行使業務登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。

被告於犯罪事實一㈠至㈣所犯4罪及犯罪事實二所犯之罪，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

四、撤銷改判部分：原審就被告犯罪事實一㈠至㈣詐欺取財犯行部分，予以論罪科刑，固非無見，然按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。

所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；

而所謂平等原則，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處。

查原審就被告詐欺取財部分所處之刑度，均處有期徒刑3月之刑，然從被告所詐取之金額觀之，其金額從29萬6千元至6萬8000元不等，顯然有相當之差距，原審之量刑顯未依被告詐取金額之高低為合理之差別處理，自有未洽。

況被告雖坦承犯行，並在法院審判時表達有和解與還款之意願，但實際上卻分文未付，於本院審判時經移付調解亦未出席，有本院調解事件報告書可稽(見本院卷第51頁)，難認其確有悔意。

檢察官提起上訴，就此部分指摘原審量處之刑度過輕，為有理由，是原判決此部分既有上揭瑕疵可指，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告犯詐欺取財罪及執行刑部分，均予撤銷改判。

爰審酌被告擔任臺灣人壽之展業人員，利用人與人間之信賴關係，詐騙保戶，造成告訴人財產上損失，所為實屬不該，併考量被告之犯後態度、品行、造成告訴人之損害程度，被告於原審自陳之教育程度、職業及家庭經濟與生活狀況(見原審卷第80頁)等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收部分：

(一)被告於犯罪事實一㈠之行為後，刑法業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行，本次修法確認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，並非刑罰(從刑)，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性，亦與禁止溯及既往原則無關(刑法第2條修正理由參照)，且修正施行後刑法第2條第2項並明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而該條項乃規範犯罪行為人行為後，關於沒收、非拘束人身自由保安處分之法律變更所生新舊法律適用之準據法，條文雖經修正，惟尚無新舊法比較之問題，是以就沒收部分，應逕行適用裁判時之法律。

(二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

被告於犯罪事實一㈠至㈣向告訴人詐欺所得之金額，雖均遭被告花用殆盡，然仍屬其犯罪所得，雖未扣案，如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，爰依刑法第38條之1第1項前段規定，分別於被告上開所為各次犯行項下宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(三)本案就被告所宣告之多數沒收，自應適用刑法第40條之2第1項之規定併執行之，且毋庸於主文諭知「沒收部分併執行之」。

六、上訴駁回部分：原審就被告犯罪事實二之行使業務上登載不實文書罪部分，以其此部分犯罪事證明確，適用刑法第216條、第215條、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被告明知為不實之事項，為掩飾其詐欺取財之犯行，就業務上文書為不實之記載並行使，實應予非難，惟念被告於犯後坦承犯行，正視己之過錯，有悔悟之心，並衡酌被告行使業務上登載不實文書之目的、方法、手段，被告於自陳之教育程度、職業及家庭經濟與生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

復就沒收部分，認被告所為業務上登載不實之預收一次保險費相當額送金單/收據-毀損/遺失切結書，雖屬被告供本件犯罪所用之物，然既已提出予臺灣人壽而行使之，即非屬被告所有，無從宣告沒收。

核原審此部分所為之認事用法均無違誤，量刑亦均依刑法第57條之規定詳予審酌被告各項量刑因子及被告所犯之罪行整體之評價，顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，自屬妥適。

檢察官提起上訴，認原審就被告之危害行為造成告訴人損害程度而言，量刑顯然過輕等語，然被告此部分所為並未直接造成臺灣人壽財產上損害，是檢察官此部分所指，難認為有理由，應予駁回。

七、被告撤銷改判與上訴駁回部分所處之有期徒刑部分，本院審酌其犯罪之情節、行為次數、侵害法益，及其犯罪之類型各有不同，對於危害法益之加重效應非輕等情狀，應定其應執行之刑及諭知罰金易服勞役之折算標準如主文第4項所示，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第339條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳孟潔提起公訴，檢察官蔣得龍提起上訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 10 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 唐 中 興
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 慈 傳
中 華 民 國 108 年 9 月 10 日

附錄論罪科刑法條

刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。

刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。











附表：
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│編號│犯罪事實    │所犯罪名、諭知之主刑及沒收                                                  │
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│  1 │犯罪事實一㈠│洪崎展犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣│
│    │            │案之犯罪所得新臺幣貳拾玖萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，│
│    │            │追徵其價額。                                                                │
├──┼──────┼──────────────────────────────────────┤
│  2 │犯罪事實ㄧ㈡│洪崎展犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣│
│    │            │案之犯罪所得新臺幣拾貳萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追│
│    │            │徵其價額。                                                                  │
├──┼──────┼──────────────────────────────────────┤
│  3 │犯罪事實ㄧ㈢│洪崎展犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣│
│    │            │案之犯罪所得新臺幣拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其│
│    │            │價額。                                                                      │
├──┼──────┼──────────────────────────────────────┤
│  4 │犯罪事實ㄧ㈣│洪崎展犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣│
│    │            │案之犯罪所得新臺幣陸萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵│
│    │            │其價額。                                                                    │
└──┴──────┴──────────────────────────────────────┘