臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,上易,447,20190620,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第447號
上 訴 人
即 被 告 金萬吉


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院108年度易字第113號中華民國108年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度毒偵字第2272號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、金萬吉前曾：1、於民國92年間，因連續施用第一級毒品及施用第二級毒品，由臺灣彰化地方法院以92年度訴字第563號分別判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月確定；

2、又於93年間，因強盜案件，由臺灣彰化地方法院以92年度訴字第744號判處有期徒刑8年，經上訴後，由本院以92年度上訴字第2156號駁回上訴，再經上訴後，於93年9月9日由最高法院以93年度台上字第4787號上訴駁回確定（上開3刑期，後由臺灣彰化地方法院以96年度聲減字第2720號案件，就前開1所示之宣告刑分別裁定減為有期徒刑6月、4月，並與上開2所示不得減刑之刑，裁定應執行有期徒刑8年9月確定）；

3、復於99年9月27日，因施用第二級毒品案件，由臺灣彰化地方法院以99年度簡字第1475號判處有期徒刑5月（得易科罰金）確定；

4、再於100年9月27日，因施用第一級毒品及施用第二級毒品案件，由臺灣彰化地方法院以100年度訴字第987號分別判處有期徒刑1年2月、9月，應執行有期徒刑1年7月確定；

5、另於101年3月1日，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣彰化地方法院以100年度訴字第948號判處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣（下同）4萬元（得易服勞役）確定（前開4、5所示之有期徒刑部分，嗣復由臺灣彰化地方法院以101年度聲字第468號裁定應執行有期徒刑4年2月確定），前揭有期徒刑之刑期經在監接續執行並經假釋及撤銷假釋續為執行所餘殘刑後，已於107年4月13日執行完畢。

其復曾因施用第二級毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於90年11月30日執行完畢釋放，且由臺灣彰化地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第3498號一案為不起訴之處分確定；

又因施用第二級毒品案件，經送執行觀察、勒戒，仍經評定無繼續施用毒品之傾向，於91年1月23日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方檢察署檢察官以91年度毒偵字第74號案件為不起訴之處分確定。

詎仍未知警惕，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可，不得非法施用、持有，竟另行基於施用第二級毒品之犯意，於107年10月28日18時許，在其位於彰化縣○○市○○路0號之住處內，以將微量甲基安非他命置入玻璃球內以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣為警循線於107年11月1日7時35分許，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票前至其上址住處執行搜索而查獲。

二、案經彰化縣警察局彰化分局（原判決誤載為員林分局，由本院逕予更正）報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官並未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第143至146頁），被告於本院審理期日經合法傳喚而無正當理由未到庭，亦未於言詞辯論終結前具狀聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。

二、上揭事實，已據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第46頁反面至第47頁反面），且被告為警查獲後所採集之尿液經送檢驗之結果，確呈甲基安非他命之陽性反應，有彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥檢驗報告各1份（見毒偵卷第26、24頁）在卷可憑，復有臺灣彰化地方法院搜索票影本（見毒偵卷第27頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第23至42頁）各1份在卷可稽，足認被告前開自白與事實相符而為可信，本件事證明確，被告前開犯行洵足認定。

三、法律適用方面：

（一）查毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，其中第20條（該條文嗣於98年5月20日修正公布增訂第4項之規定，至第20條第1項至第3項之條文內容則均未修正）、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨、最高法院97年度台非字第540號刑事判決意旨參照）。

查被告前曾因施用第二級毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於90年11月30日執行完畢釋放，且由臺灣彰化地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第3498號一案為不起訴之處分確定；

又因施用第二級毒品案件，經送執行觀察、勒戒，仍經評定無繼續施用毒品之傾向，於91年1月23日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方檢察署檢察官以91年度毒偵字第74號案件為不起訴之處分確定等情，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，是檢察官就被告本案施用甲基安非他命1次之犯行予以追訴，核與毒品危害防制條例第23條第2項之規定相合。

（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告為供施用第二級毒品而持有該級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）被告前曾：1、於92年間，因連續施用第一級毒品及施用第二級毒品，由臺灣彰化地方法院以92年度訴字第563號分別判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月確定；

2、又於93年間，因強盜案件，由臺灣彰化地方法院以92年度訴字第744號判處有期徒刑8年，經上訴後，由本院以92年度上訴字第2156號駁回上訴，再經上訴後，於93年9月9日由最高法院以93年度台上字第4787號上訴駁回確定（上開3刑期，後由臺灣彰化地方法院以96年度聲減字第2720號案件，就前開1所示之宣告刑分別裁定減為有期徒刑6月、4月，並與上開2所示不得減刑之刑，裁定應執行有期徒刑8年9月確定）；

3、復於99年9月27日，因施用第二級毒品案件，由臺灣彰化地方法院以99年度簡字第1475號判處有期徒刑5月（得易科罰金）確定；

4、再於100年9月27日，因施用第一級毒品及施用第二級毒品案件，由臺灣彰化地方法院以100年度訴字第987號分別判處有期徒刑1年2月、9月，應執行有期徒刑1年7月確定；

5、另於101年3月1日，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣彰化地方法院以100年度訴字第948號判處有期徒刑3年2月，併科罰金4萬元（得易服勞役）確定（前開4、5所示之有期徒刑部分，嗣復由臺灣彰化地方法院以101年度聲字第468號裁定應執行有期徒刑4年2月確定），前揭有期徒刑之刑期經在監接續執行並經假釋及撤銷假釋續為執行所餘殘刑後，已於107年4月13日執行完畢等情，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌被告前揭執行完畢之前案紀錄中，有與本案相同罪質之罪名，且被告於上揭前案之有期徒刑之刑期執行完畢後，僅歷經6個月餘即再犯本案之施用第二級毒品罪，可認其對刑罰之反應力薄弱（刑法第47條之立法理由參照），爰認本案適用累犯規定，對被告所為之施用第二級毒品罪予以加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，故認應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

（四）按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，固為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。

惟被告之毒品來源楊０勳（真實姓名詳卷）係警方依法執行通訊監察期間即行發現，又經警對楊０勳實施跟監蒐證，已查明楊０勳之販賣事證、藏匿居住處所及所使用之交通工具後，於107年11月1日執行收網，方持臺灣彰化地方法院搜索票及臺灣彰化地方檢察署檢察官核發之鑑定許可書，將楊０勳及被告等人查緝到案，被告始於警詢時坦承其所施用之毒品甲基安非他命係向楊０勳購得等情，有彰化縣警察局108年4月30日彰警刑字第1080031974號函附之職務報告（見本院卷第61、65頁）在卷可稽，且臺灣彰化地方法院檢察署亦以108年5月6日彰檢錫魅107毒偵2272字第1089016702號函文載明該署並未發現有因被告供出毒品來源因而查獲正犯或共犯之情事，有前開函文1份（見本院卷第121頁）在卷可憑，是楊０勳並非因被告供出其本案之毒品來源因而查獲，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。

四、原審法院認被告上開施用第二級毒品甲基安非他命1次犯行之事證明確，乃審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒及科處罪刑執行完畢，再為本案犯行，足見其未徹底戒除施用毒品之惡習，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，且坦承犯行，犯後態度良好，並斟酌其自陳係國中肄業學歷，工作是粗工，有姊姊、哥哥，未婚之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，認原審到庭檢察官具體求處有期徒刑11月，尚屬適當等情，乃依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並參酌司法院釋字第775號解釋意旨，判處被告「金萬吉施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。」

，核原判決之認事、用法並無不當，量刑亦稱妥適（有關原判決於其犯罪事實欄二就移送機關有所誤載，及於其理由欄中就有關被告構成累犯之前案紀錄之記載，雖稍簡略，惟因均不影響於原判決之本旨，尚不構成應予撤銷之事由，由本院逕予更正或補充之，附此敘明）。

被告上訴意旨徒泛以伊犯後坦承犯行，有戒除毒癮之決心，態度良好，且有供出毒品來源之上手、配合調查等情，請求從輕量刑；

惟被告前開上訴內容，或已原判決審酌作為量刑之事由、或尚不足以動搖原判決之量刑基礎，且俱未依法指摘原判決有何量刑上之違法或不當，自難認為有理由，應予駁回。

五、被告於本院審理期日經合法傳喚、無正當之理由未到庭，爰不待其陳述，依刑事訴訟法第371條之規定逕行判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳宗穎提起公訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 6 月 20 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 劉 敏 芳
法 官 李 雅 俐
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 紀 美 鈺

中 華 民 國 108 年 6 月 20 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。