臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,上易,52,20190918,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第52號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 賴玥潾




指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
被 告 劉畯騰


上列上訴人因被告竊佔等案件，不服臺灣彰化地方法院107年度易字第290號中華民國107年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第10507號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、賴玥潾為楊村珍（於民國105年5月13日死亡）之妻，楊沅錦、楊宛蓁係楊村珍與前妻王之秀（原姓名：王麗雅）之子女，賴玥潾、楊沅錦、楊宛蓁均為楊村珍之繼承人。

賴玥潾明知楊村珍生前向財政部國有財產署中區分署彰化辦事處（改制前為財政部國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處，下稱國產署彰化辦事處）承租彰化縣○○鄉○○段0000000地號土地（下稱系爭土地），其上有楊村珍繼承其父楊清格（已歿）於56年1月間所搭蓋未辦理登記之門牌號碼彰化縣○○鄉○○路00號之土竹造（竹造）房屋（下稱系爭房屋），楊村珍並於101年4月間，以約新臺幣（下同）100萬元之價格，委請劉新線在系爭房屋之上搭建鐵架屋頂，楊村珍死亡後，上開系爭房屋及鐵架屋頂均屬全體繼承人公同共有。

賴玥潾在楊村珍死亡後，因遭國產署彰化辦事處催討楊村珍生前所積欠之系爭土地租金及違約金，有意終止系爭土地之租約，竟未經其他公同共有人之同意，在繳納上開租金及違約金完畢後，基於毀損他人物品之犯意，於105年9月初至105年9月22日前某日，委請不知情之賴訓協將系爭房屋（於當時雖有屋面、門壁，但水泥門板多已傾倒、無水、電、房屋呈現傾斜狀態，已無法供人居住，非屬刑法上之建築物）及鐵架屋頂拆除，致系爭房屋失去土地上工作物之效用、鐵架屋頂失去遮蔽與保護系爭房屋之效用，足以生損害於包含楊沅錦及楊宛蓁在內之其他公同共有人。

嗣楊沅錦、楊宛蓁於105年11底至12月初收到國產署寄發之公函，到場查看後始知悉上情。

二、案經楊沅錦、楊宛蓁訴由臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

本判決就被告賴玥潾認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告賴玥潾及辯護人於本院準備程序時，均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告賴玥潾對於上開犯罪事實坦承不諱（本院卷第177頁），且其於原審準備程序及審理時亦坦認犯行（原審卷第194頁正反面、第271頁），核與證人劉新線、賴訓協於偵查中證述之情節相符（見交查卷第62頁反面至63頁正面），並有戶籍謄本、楊村珍之繼承系統表、彰化縣○○鄉○○段0000000地號之GOOGLE地圖、原審104年度司促字第13488號支付命令、民事支付命令聲請狀、原審民事執行處105年5月23日彰院勝105司執乾字第19462號查封登記函、105年6月17日彰院勝105司執乾字第19462號函、國產署彰化辦事處國有土地租金繳款通知書、繳款收據、彰化縣地方稅務局北斗分局106年5月11日彰稅北分一字第1060309345號函、彰化縣○○鄉○○村00鄰○○路00號之101年至105年課稅明細表、彰化縣○○鄉○○段000 0000地號之101年至105年課稅明細表、彰化縣二林地政事務所106年5月4日二地一字第1060003071號函、彰化縣○○鄉○○段0000000地號土地登記公務用謄本、地籍異動索引、國產署彰化辦事處106年5月8日台財產中彰二字第10605031910號函暨國有基地租賃契約書、GOOGLE街景照片擷取畫面、彰化縣○○鄉○○村00鄰○○路00號之房屋稅籍登記表及平面圖（見交查卷第3至4、11、13、22至32、46至53、54至58、67、127至129頁反面）及國產署彰化辦事處107年7月30日台財產中彰二字第10723011920號函附之106年2月23日土地勘清查表、彰化縣○○鄉○○段0000000地號之比例尺圖面、現場照片、國產署彰化辦事處105年11月15日台財產中彰二字第10523013960號函、101年6月8日土地勘清查表、現場照片、101年4月20日土地勘清查表、彰化縣○○鄉○○段000000000地號之比例尺圖面、現場照片、91年9月17日土地勘清查表、現場照片、92年5月13日土地勘清查表、彰化縣○○鄉○○段000000000地號之比例尺圖面、現場照片、國有非公用不動產繼承/承租人名義變更換約申請書、承租國有非公用不動產申請書、承購國有非公用不動產申請書、國有基地租賃契約書、國產署彰化辦事處102年6月10日台財產中彰二字第10223002920號函、92年5月22日台財產中彰二字第0920003968號函、92年12月8日台財產中彰二字第0920009461號函及彰化縣○○鄉○○段0000000地號之相關繳費資料等證據（見原審卷第105至147頁）附卷可稽。

足見被告賴玥潾之自白確與事實相符，事證明確，被告賴玥潾上揭犯行洵堪認定。

二、按刑法第320條第2項之竊佔罪，必須行為人基於竊佔之犯意，意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產，即須將他人不動產，意圖不法利益，私擅佔據歸於自己或第三人支配之下，而侵害他人支配權者，始克相當，若行為人無此種意圖及犯意，縱有客觀之竊佔行為，亦因欠缺主觀因素而不構成該罪（最高法院著有30年上字第816號判例及80年度台非字第239號判決意旨參照）；

且按刑法第320條第2項之竊佔罪，係以行為人意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產，為其構成要件。

竊佔不動產須有不法利益之意圖，而基於不法佔有使用之故意，並有不法佔有使用之行為。

其不法利益固不必至不法所有之程度，惟仍必須行為人有擅自佔有使用以獲利之意思始可。

再者，由於不動產與動產本質之不同，不動產之新佔有支配關係須具有繼續性及排他性，始足當之（臺灣高等法院87年度上易字第1740號判決可供參考）。

再按未得其他共有人之同意，毀損自己與他人之共有物，亦成立刑法上之毀損他人所有物罪（最高法院95年度台上字第2083號判決意旨參照）；

又刑法上所謂建築物，係指上有屋面，周有門壁，適於吾人之起居出入，且定著於土地之工作物而言；

刑法第353條第1項之所謂建築物，應從不可分割的整體，依行為時一般人生活水準之認知，客觀的觀察，其是否為上有屋面、周有門牆，足蔽風雨，可以自由出入，且定著於土地上適於人之起居之工作物（最高法院85年度台上字第2405號、90年度台上字第5514號判決意旨參照）。

查被告賴玥潾在楊村珍死亡後，屢遭國產署彰化辦事處催討楊村珍生前所積欠之系爭土地租金及違約金，被告賴玥潾為避免往後仍需持續繳納租金，有意終止系爭土地之租約，然因系爭土地上建有系爭房屋及鐵架屋頂，被告賴玥潾為將系爭土地恢復原狀返還給國產署彰化辦事處，遂委請賴訓協將系爭房屋及鐵架屋頂拆除，此有原審104年度司促字第13488號支付命令、民事支付命令聲請狀、原審民事執行處105年5月23日彰院勝105司執乾字第19462號查封登記函、原審民事執行處105年6月17日彰院勝105司執乾字第19462號函、國產署彰化辦事處國有土地租金繳款通知書、繳款收據，及國產署彰化辦事處107年8月8日台財產中彰二字第10705059630號函暨被告賴玥潾所出具之租約終止申請書等件（見交查卷第22至32頁、原審卷第150至151頁）在卷可憑，堪認被告賴玥潾拆除系爭房屋及鐵架屋頂之行為，並非為自己或第三人不法利益之意圖，亦無擅自佔有使用以獲利之意思，更無繼續性及排他性之佔有支配系爭房屋及鐵架屋頂之情形，自與竊佔罪之構成有件未合。

又系爭房屋雖有屋面、門壁，但水泥門板多已傾倒、無水、電、房屋呈現傾斜狀態，已無法供人居住一節，業據證人賴訓協證述在卷（見交查卷第63頁正面），且告訴人楊沅錦、楊宛蓁於原審準備程序中亦稱拆除前之系爭房屋狀態已無法供人居住（見原審卷第39頁反面），堪認系爭房屋非屬刑法上之建築物，是被告賴玥潾未經其他公同共有人楊沅錦、楊宛蓁等人同意，擅自將系爭房屋及鐵架屋頂予以拆除，使系爭房屋失去土地上工作物之效用、鐵架屋頂失去遮蔽、保護系爭房屋之效用，核其所為，係犯刑法第354條之毀損他人物品罪。

公訴意旨認被告賴玥潾所為係涉犯刑法第320條第2項之竊佔罪，容有未洽，惟其基本社會事實相同，惟基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。

又被告賴玥潾利用不知情之賴訓協，拆除系爭房屋及鐵架屋頂而予以毀損，為間接正犯。

三、原審認被告賴玥潾此部分犯行罪證明確，適用刑法第354條、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被告賴玥潾未經其他公同共有人楊沅錦、楊宛蓁同意，擅自將系爭房屋及鐵架屋頂予以拆除，所為確有不該，惟念及被告賴玥潾無前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行良好，且犯後坦承犯行，態度尚佳；

並審酌被告賴玥潾是為了將系爭土地恢復原狀返還給國產署彰化辦事處以終止系爭土地租約，而拆除毀損系爭房屋及鐵架屋頂，且告訴人楊沅錦、楊宛蓁於楊村珍死亡後，並未出面參與或協助處理喪葬等後事（見原審卷第40頁反面至41頁正面、175頁正面），被告賴玥潾遂未經其等同意，擅自拆除毀損系爭房屋及鐵架屋頂之犯罪原因、動機，及本案犯罪手段、情節、遭毀損物品之價值、所造成之損害程度；

再審酌被告賴玥潾自述其高職畢業，需扶養現就讀幼稚園大班之女兒、就讀高中二年級之兒子，從事家庭代工及接手經營楊村珍留下之跆拳道館，月收入約1萬餘元之家庭、經濟狀況（見原審卷第273頁正面）；

以及雖曾與告訴人楊沅錦、楊宛蓁進行多次調解，仍因雙方認知調解金額差距過大而無法達成和解，尚未賠償告訴人等之損害等一切情狀，量處如有期徒刑3月，並諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日之標準（另本案依刑法第41條第2項之規定，被告賴玥潾得就所受之刑度以社會勞動之方式代之，惟依刑事訴訟法第479條第1項規定，易服社會勞動由指揮執行之檢察官命令之，則得否易服社會勞動係由執行檢察官依被告之個案情況裁量決定，係屬檢察官之執行處分，乃執行檢察官之職權，非屬法院之職權。

本案被告賴玥潾若無法繳納易科罰金之數額，而有聲請易服社會勞動之請求，可於本案確定後，由被告賴玥潾另行依法向執行檢察官為聲請）。

經核原判決此部分之認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

檢察官上訴意旨謂：被告賴玥潾委請賴訓協折除系爭房屋及鐵架之行為，有為自己不法所有之意圖，且應成立竊佔犯行云云。

惟被告上開折除系爭房屋及鐵架屋頂之行為，並不構成竊佔罪，而係成立刑法第354條之毀損他人物品罪，已如前述，是檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。

乙、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告賴玥潾與告訴人楊沅錦、楊宛蓁均為楊村珍（於105年5月13日死亡）之繼承人。

被告賴玥潾明知系爭土地上有楊村珍種植芒果樹及酪梨樹等（下稱系爭果樹）62棵，系爭果樹屬全體繼承人公同共有。

被告賴玥潾竟於106年3月間，未經告訴人楊沅錦、楊宛蓁之同意或授權，擅自委請被告劉畯騰將系爭果樹拔除，被告賴玥潾與劉畯騰因而基於毀損之犯意聯絡，由被告劉畯騰於106年3月6日以9,000元（起訴書誤載為7,000元）之價格雇請不知情之呂宜學（起訴書誤載為呂學宜），由呂宜學派遣工人以挖土機將系爭果樹全數拔除，足以生損害於楊沅錦、楊宛蓁。

因認被告賴玥潾、劉畯騰此部分所為，係犯刑法第354條之毀損罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告賴玥潾、劉畯騰涉犯毀損系爭果樹罪嫌，無非係以證人呂宜學於偵查中及證人張永寬、陳洞勝於原審審理中之證述，以及現場蒐證照片等為其主要論據。

訊據被告賴玥潾、劉畯騰均堅決否認有何毀損系爭果樹之犯行，被告賴玥潾辯稱：系爭果樹是以前我和我先生一起買來種植的，我並沒有要毀損系爭果樹，我和劉畯騰只是要將系爭果樹移到旁邊的耕地種植，將部分耕地拿來種植蒜頭。

劉畯騰有跟我說要幫我移植，他說會叫怪手把果樹一棵一棵吊起來，要種到北邊等語；

被告劉畯騰辯稱：我並無毀損系爭果樹的意圖，當初我跟賴玥潾說好要將系爭果樹集中移植到靠近馬路邊的土地，目的是要空出一塊地種植蒜頭，所以當時請挖土機將系爭果樹一棵棵吊起來集中放置，之後我再將系爭果樹移植到旁邊，我本身有種植果樹的技術，只需要挖土機將果樹移到旁邊的土地，我就會用我的專長來種植系爭果樹。

如果我當初真的要毀損果樹，我請耕耘機直接鏟掉就好，蒐證照片中可以看到系爭果樹都是完好拔起放在旁邊。

系爭土地是沙地，土比較少，用太空包包沙子是沒有意義的，且本案只是要移植到旁邊的土地而已，所以沒有用太空包包裝。

系爭果樹如果當天種植回去的話，存活機率很高，我本來預計是要當天種植回去，是警察阻止我，叫我都不可以再動作的，所以才沒有再種植回去。

另外芳苑鄉的沙石地種植芒果樹的存活率本來就不是很高，我移植前過去看的時候，就有果樹已經枯萎，如果是已經枯萎的應該要處理，然後把還存活的果樹做移植等語。

四、經查：㈠楊村珍於105年5月13日死亡後，系爭果樹為楊村珍全體繼承人公同共有，被告賴玥潾未經公同共有人即告訴人楊沅錦、楊宛蓁之同意或授權，即委請被告劉畯騰拔起系爭果樹，並由被告劉畯騰於106年3月6日以9,000元之價格雇請呂宜學，由呂宜學派遣工人以挖土機將系爭果樹拔起等情，業據證人呂宜學於偵查中證述屬實，並有現場蒐證照片在卷足憑，且為被告賴玥潾、劉畯騰所不爭執，此部分之事實固堪認定。

㈡惟被告賴玥潾與其夫楊村珍前於102年9月間，曾共同向臺果種苗園之陳信長購買四季芒果樹、愛文芒果樹、紅龍芒果樹、玉蘭花樹及諾麗果樹等約1百餘棵果樹，此有臺果種苗園陳信長於106年12月20日所出具之書面證明1紙（見原審卷第32頁正面）在卷可考，則被告賴玥潾辯稱系爭果樹多為其與楊村珍所共同購買而種植（見原審卷第30頁反面），應屬有據。

系爭果樹既係被告賴玥潾與其夫楊村珍共同花費金錢所購買，且仍具有經濟價值，則被告賴玥潾是否有毀棄損壞系爭果樹，或使系爭果樹致令不堪用之動機，尚非無疑。

㈢證人呂宜學業於偵查中證稱：我有快20年的樹木移植經驗，本件是被告劉畯騰以1天9,000元委請我用怪手將系爭土地上的芒果樹、酪梨樹拔除，被告劉畯騰是說要集中再移植到該土地旁的榕樹旁邊，被告劉畯騰沒有跟我說樹是何人的，只有跟我講說移植樹種之後，要另外種其他作物。

我做半天，已經將大部分樹種拔起，因為還要整地，所以沒有將所拔除的樹移到後面移植。

因為有一個先生跟太太阻止我們繼續施作，後來警察到場，警察就告知我們不能再施作，我們就停工了。

我們只負責拔起來，樹木移植是由被告劉畯騰負責等語（見交查卷第74頁反面至75頁正面），核與被告賴玥潾、劉畯騰辯稱拔起系爭果樹之目的，係欲將系爭果樹集中移植在同一耕地之另一處，以空出部分耕地來種植蒜頭等情相符。

復參以卷內現場蒐證照片所示（見交查卷第78至99頁正面、本院卷第189至283頁），證人呂宜學所拔起之系爭果樹大多數均是完整整棵拔起，且保留果樹樹根，並非任意截斷、砍斷系爭果樹；

又縱然在拔起之過程中有傷及樹枝、樹葉或樹體之情形，亦屬拔起過程中可能發生之損傷，尚難遽認即屬故意毀損之行為。

衡諸以完整保留整棵果樹狀態之拔起果樹方式，顯較任意拔除、剷除或砍除果樹之方式費時、費工、費力，倘非被告2人有意保存系爭果樹以繼續種植，自無需雇請具有專業移植經驗之證人呂宜學以完整保留整棵果樹狀態之方式拔起系爭果樹，是被告2人顯非基於毀棄損壞系爭果樹，或使系爭果樹致令不堪用之犯意而雇請證人呂宜學拔起系爭果樹。

㈣又被告劉畯騰具有農作技術，並曾與友人成立農業採收事業，有被告劉畯騰之山河農企社之名片及合夥契約書各1件（見原審卷第203至206、207頁正面）在卷可按，則被告劉畯騰辯稱其要求證人呂宜學以移植方式拔起系爭果樹，並欲以自身農業種植技術，將系爭果樹集中移植至系爭土地他處等情，尚非虛妄。

則被告2人既有將系爭果樹移到旁邊土地繼續種植之意圖，且被告劉畯騰亦將此想法告知證人呂宜學，要求呂宜學以一棵棵完整保留果樹方式拔起、吊起系爭果樹，以利其移到旁邊土地繼續種植，則被告2人主觀上顯然並無毀損系爭果樹之犯意。

至證人呂宜學於偵查中雖稱伊曾向被告劉畯騰表示系爭土地上之樹木拔除後再移植存活之機率少且要留土，但該土地是沙地，沙比較多，土比較少等語；

然被告劉畯騰是認為自己具有移植後種植果樹之專業技術，遂雇請具有移植專業技術之呂宜學將系爭果樹完整拔起、吊起，欲憑藉自身專業繼續種植系爭果樹（見原審卷第268頁反面），縱事後系爭果樹無法順利存活，亦僅係被告劉畯騰是否具有過失而應負民事損害賠償責任之問題，尚難以此遽認被告劉畯騰有毀損系爭果樹之故意。

㈤原審公訴檢察官雖稱：被告賴玥潾於105年9月22日即申請終止系爭土地租約，於106年2月23日國產署彰化辦事處勘查當時並未跟國產署彰化辦事處說要種植蒜頭，亦無提及要續租，於106年3月6日才又突然拔除果樹，被告賴玥潾怎麼可能於幾天內即改變心意，從原本的不續租，改為要續租種蒜頭，被告賴玥潾拔除果樹的目的，就是要讓其他繼承人也無法承租到該筆土地等語（見原審卷第271頁反面）。

然查，被告賴玥潾雖於105年9月22日向國產署彰化辦事處申請終止系爭土地租約，然至遲於106年3月1日已改變心意而欲繼續承租系爭土地，此有被告賴玥潾於106年3月1日所出具之聲明書（見交查卷第33頁）在卷可證。

且證人即現場處理警員陳洞勝於原審審理時亦證稱：劉畯騰說樹是他師娘種的，說要種蒜頭，所以就把果樹移除拔起來等語（見原審卷第259頁反面；

辯護人於本院爭執上開筆錄，惟經本院勘驗上開筆錄內容為實在，並無轉譯錯誤之情形，見本院卷第112-113頁），堪認被告2人確實欲在系爭土地上種植蒜頭，公訴人稱被告賴玥潾並無意種植蒜頭，僅係為使其他繼承人無法承租系爭土地而拔除系爭果樹云云，並非可採。

㈥至證人即受僱於告訴人至現場除草之張永寬於原審審理中雖證述：我看過別人移植果樹，別人移植會有整個覆土，甚至也有拿樹皮或是紙把它包起來，這樣才叫做移植，可是看現場完全不像移植，土完全都沒有，這怎麼會活（見原審卷第252頁正面）；

及證人即現場處理員警陳洞勝於原審審理中證述：現場看到的挖果樹不像是移植的挖，如果是移植的話，應該根不要，保留一些泥土，多出來的根會剪掉，還要用太空包裝起來，現場的樹根均沒有包覆泥土（見原審卷第259頁正反面），惟證人張永寬、陳洞勝亦均稱其等均無相關農業果樹種植技術經驗及專業背景（見原審卷第253頁正面、261頁反面），則其等證述系爭果樹之拔起方式非屬移植，自難逕予採信，且證人陳洞勝亦證述其所述之移植方式係指要將果樹移植到更遠的地方，或是移植要一段時間的情形，就要用土把根包起來（見原審卷第263頁正面），此與本件係移植於同塊土地之情形並不相同；

況具有移植專業之證人呂宜學亦證述系爭果樹所在之土地為沙地，根本不會有土等語（見交查卷第75頁正面），則證人張永寬、陳洞勝前揭證述均無慮及系爭土地為沙地、挖掘時實際上並無足夠的土壤可包覆系爭果樹樹根之特殊情形，當無從執前揭不具農業專業之證人張永寬、陳洞勝證述而為不利被告2人之認定。

另告訴代理人雖提出臺北市樹木移植作業規範（見交查卷第109至124頁），認被告劉畯騰並未按照該作業規範為斷根、挖掘根球等程序為之，然該作業規範係規範臺北市政府承包商於移植樹木時所應遵守之契約內容，若未按照該作業規範進行，即應負債務不履行之契約責任，尚不得以被告2人未按照該作業規範進行系爭果樹移植，即斷然稱被告2人係故意毀損系爭果樹。

又現場系爭果樹雖有少許果樹樹根斷裂且有雜亂堆放之情形，然被告賴玥潾、劉畯騰於證人呂宜學派遣工人拔起系爭果樹、堆放果樹時並不在場，被告劉畯騰是後來才到現場，業據證人張永寬於原審審理時（見原審卷第254頁反面、256頁正面）證述在卷，被告賴玥潾、劉畯騰既將以移植方式完整整棵拔起系爭果樹之工作，雇由具有專業移植樹木經驗之證人呂宜學處理，則現場縱有因工人拔除不當或果樹本身枯萎致樹根斷裂，或者有雜亂堆放果樹之情，亦屬現場實際施作者之行為，被告2人縱有監督不周之過失責任，亦不得以此反指被告2人具有毀棄損壞系爭果樹，或使系爭果樹致令不堪用之犯意。

㈦再按行為非出於故意或過失者，不罰；

過失行為之處罰，以有特別規定者為限，刑法第12條規定甚明；

而刑法第354條之毀損罪，並無處罰過失行為之特別規定。

查系爭果樹遭拔起後，因被告與告訴人雙方就系爭果樹之所有權發生爭執，證人張永寬遂報警處理，員警到場後，即要求被告方面不得再繼續進行，被告、告訴人均未再對系爭果樹進行處置，業據證人呂宜學於偵查中、證人張永寬及陳洞勝於原審審理時證述屬實（見交查卷第74頁反面、原審卷第256頁正反面、260頁反面），因而系爭果樹均未再予以種回而枯死，然此與被告2人本欲移植系爭果樹之目的相違，被告2人並無毀棄損壞系爭果樹，或使系爭果樹致令不堪用之故意，業如前述，縱被告2人於移植過程中，有未經公同共有人同意而擅自移植之越權行為，或者監督移植不周、移植方式不當之過失行為，亦不得論以屬故意犯之毀損罪。

㈧基上說明，被告賴玥潾、劉畯騰既係以欲繼續種植系爭果樹之目的，雇請證人呂宜學以一棵棵完整保留系爭果樹之移植方式拔起、吊起系爭果樹，被告2人應無毀損系爭果樹之故意，縱認被告2人有移植不當或監督不周之情形，亦僅屬其等具有過失而應負民事損害賠償責任之問題。

五、綜上所述，本件此部分依檢察官所舉證據所為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度，此外復查無其他積極之證據足以證明被告2人確有公訴意旨所指之毀損系爭果樹犯行，則要屬不能證明被告2人犯罪。

原審以此部分不能證明被告2人犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知被告2人無罪之判決，經核認事用法，並無不合，應予維持，檢察官上訴意旨認應就被告2人此部分予以論罪科刑，而指摘原判決不當，經查為無理由，應予駁回。

六、被告劉畯騰經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官高如應提起公訴，檢察官廖偉志提起上訴，檢察官郭景東到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 高 增 泓
法 官 簡 源 希
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 恒 宏

中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。