臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,上易,659,20190918,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第659號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 丁可吉



上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院107年度易字第3853號中華民國108年4月16日第一審判決關於被告詐欺林妍真部分（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第119號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於詐欺林妍真部分及定應執行刑均撤銷。

丁可吉犯詐欺取財罪，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣拾捌萬伍仟玖佰參拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之。

犯罪事實

一、丁可吉於民國105年4、5月間透過友人柯霈修而認識林妍真，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺之犯意，對林妍真佯稱自己具有國際精算師身分、在友邦人壽保險公司及元大證券公司擔任精算分析師，並表示經其分析數檔未上市股票值得投資，願意以其專業幫忙代為投資，投資1年後保證獲利等語，致林妍真陷於錯誤，而於105年7月6日匯款新臺幣（下同）9萬6,030元至丁可吉指定之元大商業銀行帳號000-00000000000000號帳戶，105年8月29日匯款9萬元、105年10月19日匯款5萬500元、105年11月4日匯款3萬2,400元至丁可吉之國泰世華商業銀行帳號000-000000000000號帳戶。

嗣於106年8月間，林妍真向丁可吉索取投資及獲利款項，丁可吉一再推託，林妍真始察覺有異而提出告訴。

二、案經林妍真訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告對於前開犯罪事實坦承不諱，核與證人即告訴人林妍真、證人柯霈修於偵訊時具結證述之情節相符，並有告訴人帳簿交易明細、被告與告訴人LINE對話內容、元大證券股份有限公司107年6月27日元證字第1070005860號函、英屬百慕達商友邦人壽保險股份有限公司台灣分公司107年7月9日友邦字第1070700004號函、元大人壽保險股份有限公司107年8月6日元壽字第10700023318號函、樂陞科技股份有限公司股務代理人即台新國際商業銀行股份有限公司代理部107年6月22日、107年8月6日股東帳冊、被告臉書頁面列印資料等在卷可佐，足見被告之自白與事實相符而可採信，事證明確，犯行堪以認定。

二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

三、原審以被告詐欺犯行明確而予論罪科刑，雖有所本，然其判決有下列違失：㈠量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。

刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院93年度台上字第5073號判決意旨）。

本案告訴人林妍真被騙金額共計26萬8,930元，另告訴人蘇柏蒼（此部分未據檢察官及被告上訴）被騙金額共計6萬元，兩者財產法益受侵害之程度輕重有別，原判決在其餘量刑因子（犯罪之手段、情節、犯罪後態度、與告訴人調解成立等）均屬相同、未見詐欺林妍真部分另有何從輕量刑事由之情況下，就被告詐欺林妍真、蘇柏蒼部分各皆量處拘役55日，關於詐欺林妍真部分之量刑尚屬過輕，不符罪刑相當及比例原則。

㈡基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。

從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。

惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條規定聲請發還，方為衡平（最高法院107年度台上字第3837號判決意旨）。

本件被告雖就犯罪所得全部數額與告訴人林妍真成立民事調解，但僅實際償還其中部分款項，其犯罪所得扣除已償還金額部分尚未實際發還林妍真，與刑法第38條之1第5項規定不符；

而原審判決僅以被告與林妍真達成調解，即對被告詐欺林妍真之犯罪所得全部不予宣告沒收，自有未洽。

檢察官就被告詐欺林妍真部分提起上訴，指摘原審量刑過輕及未宣告沒收犯罪所得為不當，核其上訴為有理由，應由本院將原判決關於詐欺林妍真部分予以撤銷改判，原審所定應執行刑亦因此失所依附，應一併予以撤銷。

四、本院審酌被告正值青壯之年，不循正當途徑賺取錢財，竟以前述方式詐騙告訴人林妍真，使林妍真受有財產上損失達26萬8,930元，被告犯罪後坦承犯行，已與林妍真成立調解（原審卷第93頁臺灣臺中地方法院調解程序筆錄），目前按期給付中（給付情形詳見後述理由五、㈡），兼衡其於本院審理時自陳教育程度為大學肄業、目前從事○○○○○工作（本院卷第93頁）等一切情狀，就被告詐欺林妍真部分量處拘役59日，並諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收部分：㈠刑法沒收之相關規定，於104年12月30日修正公布，自被告行為後之105年7月1日施行。

修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

是本案沒收部分，應適用裁判時即修正後刑法之規定。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

本件被告施用詐術，使林妍真陷於錯誤而陸續匯款9萬6,030元、9萬元、5萬500元、3萬2,400元，合計26萬8,930元，該金額即屬被告之犯罪所得。

然被告業於108年2月1日與林妍真成立調解，並有依調解內容按期給付，迄至108年9月份共已給付8萬3,000元（於調解時給付1萬3,000元，其後自108年3月起於每月5日前各給付1萬元，至108年9月份已給付7萬元，合計給付8萬3,000元），應認該部分犯罪所得已實際合法發還林妍真，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。

其餘18萬5,930元即為被告尚未返還林妍真之犯罪所得；

查本件沒收並無刑法第38條之2第2項所定「欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，而被告與林妍真所成立之調解內容遠至110年5月5日始全數到期，被告復未提供任何擔保，在此期間是否會按期履行調解內容，誠有疑問，為避免被告將來未履行調解內容，坐享犯罪所得，本院認就未扣案之犯罪所得18萬5,930元宣告沒收，以杜絕其犯罪誘因，自符合比例原則，亦無礙訴訟經濟，並無過苛之虞，故依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收上開犯罪所得，於全部或一部不能沒收時，追徵之。

至被告嗣後如依調解條件繼續履行，則在其實際償還金額之同一範圍內，因該財產利益已獲回復，而與已經實際發還無異，自無庸再執行該部分犯罪所得沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官鄭珮琪提起公訴，檢察官陳永豐提起上訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
刑事第八庭 審判長法 官 林清鈞
法 官 簡婉倫
法 官 黃小琴
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李宜珊

中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。