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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第684號
上 訴 人
即 被 告 蘇信宗
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院107年度易字第3288號中華民國108年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第9508號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蘇信宗因積欠石佳玉債務，於民國101年8月10日簽具切結書，將其在天威保全股份有限公司（下稱天威保全公司）之退休金等金額授權由石佳玉領取，其明知經濟困窘，已無資力，又因投資股票失利，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，接續於101年9月間某日至同年12月中旬間，在臺中市之天威保全公司向其同事鄒瑞恆佯稱：伊弟弟為中醫師，中醫診所要擴大營業，需要裝潢、購買設備、器材等資金週轉，其退休亦有退休金可歸還云云，並於同年10月間，持其自不詳管道取得如附表一編號1所示無法兌現俗稱「芭樂票」之支票，向鄒瑞恆佯稱：該支票係伊友人之支票云云，且在該支票背書擔保借款以取信鄒瑞恆，致使鄒瑞恆誤認時任國民黨南區黨部主委之蘇信宗所述為真，同意無息借款予蘇信宗，而自101年9月9日起至同年12月21日止，在臺中市之國泰世華銀行西臺中分行、星辰銀行民權分行匯款轉帳至蘇信宗指定之金融帳戶，或在天威保全公司、臺中市西區民權路等地交付現金予蘇信宗之方式，共計交付新臺幣（下同）207萬4千元予鄒瑞恆（各次匯款及交付現金日期與金額詳如附表二所示）。
嗣因附表一編號1所示支票遭退票後，經鄒瑞恆向蘇信宗催討，蘇信宗復持附表一編號2、3所示支票交予鄒瑞恆以拖延還款，而上開支票亦遭退票後，蘇信宗再於106年2月13日書立借據表示願於106年6月30日還款，如違反願以其女兒之房地設定抵押權擔保云云，以拖延還款，惟仍未依期清償，亦未辦理抵押權設定，鄒瑞恆始知受騙。
二、案經鄒瑞恆訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前被告亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明定。
查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告蘇信宗（下稱被告）固坦承於上開時、地向其同事即告訴人鄒瑞恆借款共計207萬4千元之事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我沒有哥哥，也未以哥哥或弟弟要開中醫診所為由向告訴人借錢，是因我母親生病要用錢才借款，且我當時的退休金足夠清償告訴人，我沒有騙告訴人云云。
經查：㈠被告於上開時、地以上開詐術向告訴人鄒瑞恆詐騙款項得手等情，業據證人即告訴人鄒瑞恆於偵查中具結證稱：被告是國民黨南區主委，也是我在天威保全公司的同事，被告從101年9月起說他的弟弟是中醫師，診所要擴大營業，要建新診所需要裝潢、設備、器材等資金，要跟我借錢，被告一再保證他有退休金可以還我，我就匯款或拿現金給被告，於101年10月，被告又拿附表一編號1所示支票給我，說要借錢，最後一次是12月18日借70萬元，總共借款207萬4千元，但被告都沒有還錢，又拿附表一編號2、3的支票給我說要還錢，但支票都退票了，後來又寫借據並立據說若未還錢，要將他女兒的房子設定抵押給伊，但都沒有還款等語明確（見偵字第9508號偵查卷第12頁反面、42至43、162頁），且於原審審理中除證稱被告係以被告之哥哥的中醫診所要擴建，需要工程及裝潢資金為由借款外，其餘所證述情節與偵查中大致相同（見原審卷第41頁；
按被告於原審審理中供稱其有弟弟，無哥哥，可知證人鄒瑞恆於原審中所述係被告的「哥哥」之診所需資金部分證述，應係時間久遠，將被告之弟弟誤記為哥哥所致，應以其偵查中之證詞較為可採），並有被告出具之借據影本1紙、證人鄒瑞恆匯款之國泰世華商業銀行存款憑證4份及星展銀行存入憑條2份、存摺提款2紙、附表一編號1至3所示支票及退票理由單影本各3份、Google查詢資料1份（見偵字第9508號偵查卷第14至22、45至46、180頁）在卷可憑。
參以被告所背書持以向告訴人鄒瑞恆借款之附表一編號1所示支票之發票人正凡盈有限公司，於101年12月24日起開始遭拒絕往來退票（按附表一編號1支票係於同年月28日遭拒絕往來，見同上偵查卷第25頁反面），且自101年12月起至103年2月27日止間之退票張數高達472張、退票金額高達2億6245萬8563元等情，有法務部票據信用資訊連結作業查詢結果1份（見同上偵查卷第25至37頁）在卷可稽，可見上開發票人之支票顯係密集大量高額退票，且被告始終無法證明附表一編號1所示面額136萬6千元之高額支票係其友人所交付，足見附表一編號1之支票係被告自不詳管道取得無法兌現之坊間所俗稱「芭樂票」之支票無訛，足見告訴人鄒瑞恆上開證詞，應非虛構，堪以採信。
又依告訴人鄒瑞恆提出之上開存款憑條、存入憑條及存摺提款可知，其受騙最後一次交付款項之日期為101年12月21日、金額為3萬元，其於偵查及原審審理中證稱其受騙最後1次交付款項之日期為同年12月18日、金額為70萬元，應係同年12月21日交付之3萬元，數額較小，記憶較為模糊所致，仍無礙其證詞之可信性，附此敘明。
㈡被告雖辯稱：係因其母親需要醫藥費，而非佯以其弟弟之中醫診所需要裝潢等資金為由向證人鄒瑞恆借款云云；
然依我國之全民健康保險制度，國人就醫僅需負擔掛號費或部分負擔費用，被告及告訴人鄒瑞恆對此均應知悉，則在無庸負擔龐大醫療費用之情形下，倘被告係以其母親需要醫藥費為由借款，衡諸常情，告訴人鄒瑞恆豈有於101年9月至同年12月之短短3個月期間，對被告之上開借款理由未提出任何質疑而悉數交付207萬4千元之理，顯見被告此部分所辯，衡與常情不符，自難採信，是應以告訴人鄒瑞恆所證稱被告係佯以其弟弟之中醫診所需裝潢等資金為由向告訴人鄒瑞恆詐取款項等情，較為可採。
再者，被告因積欠案外人石佳玉債務，而於101年8月10日書立切結書，授權石佳玉領取其在天威寶全之退休金等全部金額等情，有被告書立之切結書在卷可憑（見同上偵查卷第132頁）；
參以被告供稱：我向告訴人借的207萬4千元，是用來付我母親的一點醫藥費，其他是股票輸掉了，我跟告訴人借錢時，確實有欠石佳玉等人債務，我跟告訴人說我有退休金可以還等語（見原審卷第44頁反面），足見被告於101年9月間向告訴人鄒瑞恆借款之時，已負債累累，經濟困窘，且退休金債權早於同年8月間讓與案外人石佳玉，其無任何償債能力甚明，惟其竟以其弟之中醫診所需裝潢等資金，其退休金可償還告訴人鄒瑞恆云云，及佯稱附表一編號1所示支票係其友人所交付並在該支票背書交予告訴人鄒瑞恆佯以供擔保之詐術，向告訴人鄒瑞恆借款，顯見被告確有施用詐術使告訴人鄒瑞恆陷於錯誤之事實，且有不法所有之詐欺意圖甚為明顯。
㈢綜上所述，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
本案事證明確，被告前開詐欺取財犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
被告行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日經總統公布修正，而於同年6月20日生效施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」
修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」
修正後刑法第339條第1項，將法定刑自「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。
經比較新、舊法律，修正後刑法第339條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第339條第1項之規定。
是核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度臺上字第3295號判例意旨參照）。
查被告佯以其弟弟之中醫診所欲擴建需裝潢等資金，其可用退休金償還，並佯稱附表一編號1所示支票係其友人所交付且在該支票背書擔保償還借款之同一事由，詐騙證人鄒瑞恆匯款或交付如附表二各編號所示款項予被告，顯係利用同一機會，在密切接近之時間，就同一犯罪構成要件之事實，本於單一犯意接續進行，以實現一犯罪構成要件之單一行為，屬接續犯，應以一罪論處。
三、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用刑法刑法第2條第1項前段、第2項、（修正前）第339條第1項、第38條之1第1項、第3項、刑法施行法第1條之1第1項前段、第2項等規定，並審酌被告前有詐欺前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行不佳，猶不知悔改，因積欠債務及投資股票失利，竟佯以其弟弟之中醫診所需裝潢等資金，及佯稱附表一編號1所示支票係其友人所交付可擔保償還借款云云之詐術，詐得其同事即告訴人鄒瑞恆交付之207萬4千元，非但破壞人與人間之信任關係，並造成告訴人受有非微之金錢損害，迄今仍未賠償告訴人任何損害，應予非難，且被告於原審審理中雖稱承認犯罪，然又稱未以前開詐術詐騙告訴人（見偵查卷第44頁），顯然未能正視己非，坦認錯誤，可見其悔意不足，並斟酌被告自陳臺北工專畢業、已婚、與妻同住並由妻扶養、經濟狀況不佳（見原審卷第45頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。
並說明沒收部分：㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定已於104年12月30日、105年5月27日修正公布，並於105年7月1日施行，刑法施行法第10條之3第1項定有明文；
又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；
沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之，修正後刑法第2條第2項、第40條第1項分別定有明文。
是本案之沒收即應適用裁判時即修正後刑法之規定，並於裁判時於主文項下併宣告之。
又按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定。」
、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」
，修正後刑法第38條之1第1、3項分別定有明文。
㈡查被告接續向告訴人鄒瑞恆詐取附表二各編號所示款項共計20 7萬4千元，係屬被告詐欺取財犯罪所得，且尚未返還予告訴人鄒瑞恆，業據告訴人鄒瑞恆證述在卷，復查無刑法第38條之2第2項得不宣告沒收或酌減之的情形，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情，核其認事、用法、量刑均無不當。
被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第371條規定，得不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃永福提起公訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 劉 登 俊
法 官 卓 進 仕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 家 莉
中 華 民 國 108 年 9 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第339條第1項（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附表一：
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│編號│票 號│發 票 日│發 票 人│付 款 行│面額（新臺幣）│退 票 日│
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│ 1 │BA0000000 號│101 年12月28日│正凡盈有│玉山銀行建成分│ 136 萬6000元│101 年12月28日│
│ │ │ │限公司 │行 │ │ │
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│ 2 │DV0000000 號│102 年3 月29日│東爵國際│基隆第一信用合│ 80萬元│102 年4 月8 日│
│ │ │ │有限公司│作社愛三路分社│ │ │
├──┼──────┼───────┼────┼───────┼───────┼───────┤
│ 3 │BO0000000 號│104 年6 月30日│笙寶企業│中國信託銀行城│ 67萬元│104 年6 月30日│
│ │ │ │有限公司│東分行 │ │ │
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附表二：
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│編號│日 期│匯款或交付現金│金 額（新臺幣）│
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│ 1 │101 年9 月9 日│匯款 │ 10萬元│
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│ 2 │101 年9 月27日│匯款 │各10萬元（2 筆）│
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│ 3 │101 年10月1 日│匯款 │ 16萬5 千元│
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│ 4 │101 年10月1 日│匯款 │ 10萬9 千元│
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│ 5 │101 年10月24日│交付現金 │ 9 萬元│
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│ 6 │101 年11月2 日│交付現金 │ 10萬元│
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│ 7 │101 年11月8 日│交付現金 │ 25萬元│
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│ 8 │101 年12月6 日│交付現金 │ 27萬元│
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│ 9 │101 年12月14日│匯款 │ 6 萬元│
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│ 10 │101 年12月18日│交付現金 │ 70萬元│
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│ 11 │101 年12月21日│匯款 │ 3 萬元│
├──┼───────┼───────┼────────┤
│ │ │ │共計207 萬4 千元│
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