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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第753號
上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 劉庭瑋
被 告 趙建華
被 告 賴鈺仁
上列上訴人因被告等妨害自由案件，不服臺灣苗栗地方法院107年度易字第671號中華民國108年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第139號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○共同犯強制未遂罪，處罰金新台幣捌仟元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。
丙○○、戊○○共同犯強制未遂罪，各處罰金新台幣陸仟元，如易服勞役，均以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丁○○於民國(下同)106年9月22日下午2 時許，在苗栗縣○○市○○路000 號鑑定乙○○所有之油壓機、空壓機、汽車頂高機、汽車拆胎機、汽車輪胎等動產之際，見乙○○頸上穿戴金項鍊1條（含金戒指1個），竟與在場之被告丙○○、戊○○共同基於以強暴方式妨害他人行使權利之犯意，由被告丙○○勒住乙○○並控制其左手、被告戊○○抓住乙○○右手，被告丁○○上前伸手欲取下乙○○頸上穿戴之金項鍊，雙方並發生拉扯，以此強暴方式妨害連明瑄持有、配戴金項鍊之權利，嗣因乙○○極力反抗而未得逞。
二、案經乙○○訴請苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦有明文。
又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。
蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。
本案下列引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告於本院準備程序、審理時均表示沒有意見，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，均有證據能力。
㈡本案下列所引用之非供述證據，並無傳聞法則之適用，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由被告三人坦承有爲事實欄所載之行爲，然均矢口否認犯強制未遂罪，被告丁○○辯稱：被告於第一次對告訴人乙○○依法聲請法院實行查封時，確有扣押得系爭金鍊，於第二次查封時，卻未扣得系爭金鍊一節，足認，系爭金鍊得由乙○○基於規避查封而任意將之隱蔽，而民法第152條之規定「為保護自己權利，對於他人之自由或財產施以拘東、押收或毀損者，不負損害賠償之責。
但以不及受法院或其他有關機關援助，並非於其時為之，則請求權不得實行或其實行顯有困難者為限。」
，從其文義解釋，不以債務人有隱匿財產為必要之要件，只須不及受法院或有關機關援助、非其時執行則請求權不得實現或日後執行顯有困難已足。
被告丁○○已先行向在場員警表示，因為我在第一次強制執行的時候，有查封到乙○○的金項鍊，如果我今天不實行自助行為，這可以填補債權之金鍊子，有被乙○○隱匿的高度可能，是不是可以請警察先生幫我勸他自己主動取下，如果他不願意，則請警察先生幫忙暫時拘束他的身體，讓我再拿金鍊子的時候，避免不必要的衝突，警察回曰：這個我們不方便，足認被告丁○○等3 人於實行自助行為之時，確有不及受法院或警察協助之要件。
被告3 人對乙○○所實行強制行為係經請求自願履行、告知拒絕之效果後，始為自助行為之實行，且於過程中堅守損害最小原則，侵害乙○○之法益，無非係為實現未成年人連冠丞等4 人之受扶養權利，手段之實行與欲達成目的間，符合比例原則，係依一般社會通念所得肯認，欠缺實質違法性，不成立犯罪。
縱認被告3 人成立犯罪，亦得主張依法令之自助行爲阻卻違法。
被告丁○○於實行自助行為之事先、事中均有先行向執行法院書記官請益自助行為實行之要件，經書記官指導，要求被告先將相關法條依據列定在空白紙上，交付給現場維持秩序的警務人員以及債務人乙○○，表示要實施自助行為，確認與法無違之後，始進一步實行自助行為，堪認被告等並無犯罪之故意云云。
被告丙○○辯稱：我們從頭到尾都沒有要意圖犯罪，我們希望他東西拿來處理，全程從頭到尾都有警員在現場觀看，也有跟書記官聯絡，我認為我們做這些事情經過合法，應該為無罪諭知云云。
被告戊○○辯稱：辯解同丁○○、丙○○。
惟查：㈠被告丁○○受苗栗地方法院106年度司執字第5947 號給付扶養費及不當得利返還請求權強制執行事件債權人黃怡菁及其未成年子女之委任為代理人，於106年5月5日上午9時30分許，由苗栗地方法院書記官督同執達員前往告訴人所經營「宇宏保修場」，經被告丁○○指封場內機具及汽車輪胎等物，嗣苗栗地方法院民事執行處於106年9月15 日以苗院傑106司執溫字第5974號函請派員警2名於106年9月22日下午2時許，到場協助債權人等鑑定上開查封之動產等情，有苗栗地方法院上開民事執行卷可考。
於106年9月22日下午2時許，被告3人共同前往上開「宇宏保修場」內鑑價時，被告丁○○見告訴人乙○○頸上穿戴金項鍊1條（含金戒指1個），表明為滿足債權，依民法第151條、強制執行法第5條之2 規定，請告訴人配合主動將身上金項鍊脫下來，惟告訴人拒絕配合，被告丁○○便指示被告丙○○、戊○○壓制告訴人，被告戊○○遂勒住告訴人脖子並控制其左手、被告丙○○則抓住告訴人右手，被告丁○○則上前伸手欲取下告訴人頸上穿戴之金項鍊，告訴人極力反抗，雙方並發生拉扯，告訴人要被告等放掉，被告丙○○、戊○○放開告訴人，被告丁○○要告訴人自行拿下金項鍊，經告訴人詢問現場員警被告丁○○等是否可以這樣做，表示不願意取下金項鍊，連明瑄轉身欲離開，丙○○拉住其右手，員警要被告丁○○撥打電話詢問書記官，被告丁○○指示被告丙○○、戊○○擋住告訴人，被告丁○○與書記官通話後書記官並未表示被告等人可以將告訴人之金項鍊摘下，告訴人仍不願取下金項鍊，並表示要問律師，撥打電話與他人交談等情，業據被告3 人分別於警訊、偵查、原審、本院審理中坦承不諱，核與告訴人乙○○於警訊、偵查、原審及本院審理中指證相符，並有檢察官及原審當庭勘驗在場員警所提供現場錄影光碟筆錄及翻拍照片在卷可稽（見偵查卷第99至101頁、第109至141頁，原審卷第140至147頁 ），被告等自白與事實相符，應可採信。
㈡按民法第151條規定：爲保護自己之權利，對於他人之自由或財產施以拘束、押收或毀損者，不負損害賠償之責，但以不及受法院或其他有關機關援助，並非於其時爲之，則請求權不得實行或其實行顯有困難者爲限。
自助行爲規範之目的在補公權力無法及時介入之不足，其件極爲嚴格，須具備：1.有自助意思，2.須該自救行為足以評價為保全權利之方法，3.須其情事急迫而有實施自救行為之必要（即以不及受法院或其他有關機關援助，並非於其時為之，則請求權不得實行或其實行顯有困難者為限），4.須限對於債務人之自由予以拘束或財產施以押收或毀損，5.不逾越保護權利所必要之程度，始可阻卻違法。
而債權人於取得執行名義後爲滿足其債權之清償得依強制執行法之規定對債務人之動產、不動產等聲請強制執行，本件被告丁○○係債權人黃怡菁等人之共同代理人，以債權人等取得之新竹地方法院105 年度家親聲字第116 號確定裁定執行名義向苗栗地方法院聲請對告訴人之財產強制執行，業於106年5月5日上午9時30分許，由苗栗地方法院書記官督同執達員前往告訴人所經營「宇○保修場」，經被告丁○○指封場內機具及汽車輪胎等物，並於 106年9月22日下午2時許，到場會同鑑定師鑑定上開查封動產之價格，經鑑定油壓機等物品之價格合計188000元( 見本院函調之苗栗地方法院106年度司執字第5947號民事執行卷)，又告訴人配戴之金項鍊(含金戒子)被告丁○○於苗栗地方法院105年度司執字第11692號債權人黃怡菁與告訴人間履行和解契約強制執行事件，於105年8月4日上午9時30分許，與苗栗地方法院書記官、執達員前往告訴人所經營位於苗栗縣○○市○○路000號「宇宏保修場 」，經被告丁○○指封場內機具及告訴人身上金項鍊1條（含金戒指1個），嗣告訴人父親連珍義到場表示場內機具均為其所有，告訴人當場給付新臺幣25萬元後，被告丁○○當場撤回本件執行( 見本院函調之苗栗地方法院05年度司執字第11692號卷)，迄106年9月22日告訴人仍持有該金項鍊(含金戒子)，債權人如認本件查封物拍賣不足以清償執行名義所示之債權，儘可另行查報告訴人之財產聲請法院強制執行。
另依檢察官及原審履勘現場錄影光碟所示，並無被告丁○○所辯先行向在場員警表示，…是不是可以請警察先生幫我勸他自己主動取下，如果他不願意，則請警察先生幫忙暫時拘束他的身體，讓我再拿金鍊子的時候，避免不必要的衝突，警察回曰：這個我們不方便等語，反係在場警員對被告所主張之自助行爲亦存疑而要求被告打電話給法院書記官詢問確認，核債權人之請求權並無不及受法院或其他有關機關援助，非於其時爲之，不得實行或其實行顯有困難之情形，本件被告等所爲顯顯與民法自助行爲之要件不合，被告丁○○等主張阻卻違法自無理由。
㈢證人即苗栗地方法院書記官甲○○於本院證述：「106年9月22日要去鑑定告訴人乙○○所有的這些被查封的設備之前，被告丁○○有打過好多次電話，陸陸續續，拉拉雜雜問很多問題，他好像有問到現場如果有發現其他的動產如金項鍊或者是其他有價值的東西的話，他要如何行使權利類似的問題，我是跟他講說，你要自己去研究一下，因為我不方便指導你怎麼做，他有提過自助行爲，我記得我是跟他講說，實務上很少在強制執行程序中有這樣的主張，至少我還沒有遇過，如果他想要做這樣的主張，可不可以，他自己研究一下，我不方便在我的案件裡面去教他要怎麼做」、「當天到現場，發生爭執，我記得我有跟他說：我請示一下事務官，因為他們那時候在現場了，突然這樣打電話進來，我記得我就有馬上撥電話問事務官說他們現在在現場的狀況，後來事務官是跟我講說，沒有辦法這樣主張，他們在執行程序沒有辦法直接這樣主張，他如果直接現場去把那個什麼項鍊拔走的話，會有問題…」、「我從104年辦理執行事務到現在，88 年、89年也有辦過，就我辦理執行事務的經驗裡面，沒有遇過債權人去行使自助行為遇到抗拒的時候還是強行將債務人的動產或是配戴在身上的東西取走」等語(見本院審理筆錄)。
且被告丁○○於現場錄影光碟譯文中亦稱：法院不可能授權給我做，於偵查中供述：溫股書記官沒有說我可以摘告訴人的金項鍊等語(見偵查卷第162頁 )，並無被告丁○○等所辯，行為之事先、事中均有先行向執行法院書記官請益自助行為實行之要件，經書記官指導，要求我先將相關法條依據列定在空白紙上，交付給現場維持秩序的警務人員以及乙○○，表示要實施自助行為，確認與法無違之後，始進一步實行自助行為等情。
㈣被告丁○○等於丁○○要告訴人自己將配戴之金項鍊( 含金戒子 )取下，爲告訴人所拒後，被告丁○○便指示被告丙○○、戊○○壓制告訴人，被告戊○○遂勒住告訴人脖子並控制其左手、被告丙○○則抓住告訴人右手，被告丁○○則上前伸手欲取下告訴人頸上穿戴之金項鍊，雙方並發生拉扯，終因告訴人極力反抗而未得逞，被告等顯有妨害告訴人行使權利之犯意，所爲亦確已達妨害告訴人行使權利未遂之程度，明顯違反刑法第304條強制罪規範之目的，具實質違法性，難認係一般社會通念所得肯認。
㈤綜上所述，被告等上開所辯顯係脫卸之詞，咸不足採，本件事證已臻明確，應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告等所爲均係犯刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪。
均依未遂犯之規定減輕其刑。
㈡被告三人間有犯意聯絡及行爲分擔，爲共同正犯。
㈢原審認被告等所爲欠缺實質違法性，而爲無罪之諭知，尚有未洽，檢察官以原審判決不當爲由上訴有理由，應由本院將原審判決撤銷改判。
爰審酌被告三人均有前科紀錄( 見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表 )，素行欠佳，及其等犯罪之動機、目的、手段、犯後迄未能與告訴人達成和解，取得告訴人諒解，被告丁○○係執行債權人之代理人，被告丙○○、戊○○係應邀到場，由被告丁○○命被告丙○○、戊○○以強暴方式押告訴人，被告丁○○之責任較重，暨告訴人所受之損害，兼衡被告丁○○係大學畢業，現無業，家中有父母及一十三歲之女兒須扶養、被告丙○○係五專畢業，現開物流車，月收入四萬元，家中有太太及一個孫子、被告戊○○高中畢業，入監前做工程，月收入約三萬元，沒有須要扶養的人等教育智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑並諭知罰金易服勞役之折算標準。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第二十五條第二項、三百零四條第二項、第一項、第四十二條第三項前段、刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂秉炎提起公訴，檢察官姜永浩提起上訴，檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧
法 官 康 應 龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 108 年 9 月 12 日
論罪科刑法條
刑法第三百零四條
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
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