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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第768號
上 訴 人
即 被 告 林靖芳
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣南投地方法院107年度易字第371號，中華民國108年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度偵字第3878號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林靖芳原為林俊源之妻，2人於民國106年7月間結婚後同住於門牌號碼南投縣○○鎮○○路000○0號房屋，嗣2人於107年5月間離婚，林靖芳即搬離該址，上址房屋鑰匙則為林俊源收回，惟林靖芳仍在林俊源不知情狀況下，自行保留上址房屋之備份鑰匙。
林靖芳因欠缺交通工具，竟意圖為自己不法之所有，基於侵入住宅竊盜之犯意，於107年8月16日8時許，以其持有之備份鑰匙開啟前夫林俊源上址住處大門後，侵入該住宅，並自行從該屋內拿取備份之機車鑰匙，竊取林俊源所有之車牌號碼000-0000號普通重型機車，得手後供己代步使用。
嗣林靖芳騎乘上開機車行經草屯鎮草溪路747巷105之1號時，因身體不適自摔倒地，警方獲報後到場處理，並電詢車主林俊源而知悉上開機車遭竊，乃當場扣押上開機車及機車鑰匙1支（均已發還林俊源），而查悉上情。
二、案經林俊源訴由南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
查本院以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告林靖芳（下簡稱被告）於言詞辯論終結前均表示無意見，並未聲明異議，本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自均有證據能力。
二、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承於上揭時、地竊取上開機車之事實，惟否認侵入住宅，辯稱：我前夫即告訴人林俊源（下僅稱其姓名）同意我可自由進出上址房屋，所以本案不該當於侵入住宅竊盜等語。
經查：㈠關於被告於如事實欄一所示時間、地點進入林俊源住宅，並自行從該住宅內拿取備份之機車鑰匙，竊取林俊源所有之車牌號碼000-0000號普通重型機車，得手後供己代步使用，嗣於騎乘上開機車行經草屯鎮草溪路747巷105之1號時，因身體不適自摔倒地，警方獲報後到場而處理，並電詢林俊源而知悉上開機車遭竊進而查獲等節，除據被告自白在卷外，並經林俊源於警詢、原審審理時證述在卷，且有卷附南投縣政府警察局草屯分局扣押筆錄、扣押物品清冊、贓物認領保管單、扣案機車鑰匙照片2張、南投縣政府警察局車輛協尋電腦輸入單2紙、證號查詢機車駕駛人資料、車輛詳細資料報表、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表（一）、（二）、機車倒地現場相片6張、南投縣政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單等件可憑，足徵被告此部分任意性自白與事實相符，堪信為真實。
㈡被告雖辯以其獲林俊源同意得自由進出上址房屋，故不該當於侵入住宅竊盜等語。
惟查，林俊源除於原審審理時明確證述被告在離婚後已無權利進入我的住處，我不同意被告進入我住處等語外（參原審卷第125頁）。
於本院審理時並到庭結證稱，與被告離婚後我有把鑰匙拿回來，但她有備份鑰匙而我不知道。
之前被告借機車會跟我說，但這次被告並沒有告知我。
我家裡的物品不是人家可以隨便動的。
我把房屋的鑰匙收回就是表示被告不可以再進去了，不讓她進去的意思等語（參本院卷第169至171頁）。
據上，被告與林俊源離婚後，其原持有房屋鑰匙業經林俊源收回，不論自林俊源前揭證述之主觀意思，或由此客觀林俊源取回鑰匙之行為表徵，均足以認定林俊源確已不再同意被告進入該址房屋無訛，且為被告所明確知悉。
是被告上揭關於林俊源同意其自由進出房屋之辯詞，核與事實不符，為本院所不能採信。
㈢綜上，被告上揭辯解，本院無從採信；
本案事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪理由：㈠核被告如事實欄所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。
㈡被告前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以98年度訴字第345號判決分別判處有期徒刑11月（共2罪）、5月（共2罪）確定；
再因販賣第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以100年度訴字第231號判決分別判處有期徒刑3年9月、1年11月（共2罪）確定，上開7罪嗣經同院以101年度聲字第363號裁定定應執行有期徒刑6年2月，抗告後經本院以101年度抗字第583號駁回抗告而確定（下稱甲執行案）。
復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第2810號判決分別判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年2月，上訴後經本院以99年度上訴字第2482號判決駁回上訴而確定（下稱乙執行案），甲、乙執行案接續執行後，於105年7月21日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，迄106年8月5日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論（下稱前案）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐；
被告於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。
本院審酌被告前案所犯與本案所犯之罪質雖異，惟考量刑法第47條累犯加重規定之立法理由，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。
而被告前有多次因竊盜案件經法院判處罪刑之紀錄，被告於前案犯罪經有期徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用而能自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然被告卻故意再犯本案，足見被告有其特別惡性，前罪有期徒刑之執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，如加重其所犯法定最低本刑，並無使被告所受刑罰超過其應負擔罪責。
依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院認有必要依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢原審認被告首揭犯行，事證明確，適用刑法第321條第1項第1款、第47條第1項、第38條之1第5項，刑法施行法第1條之1第1項規定，並以被告責任為基礎，並審酌其於原審審理時自陳因欠缺交通工具至草屯療養院接受美沙冬替代療法始竊取上開機車之犯罪動機、目的；
已離婚、獨居、從事派報員之工作、薪資不固定之生活狀況；
國中肄業之智識程度；
被告與林俊源前曾為夫妻之關係；
被告竊取上開機車後未久即自摔倒地，嗣後上開機車亦已發還林俊源，其犯行對於林俊源前財產法益所生之損害尚非嚴重；
被告於偵審時坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑7月，另就不予宣告沒收理由，詳予說明（詳如後述）。
核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事。
被告上訴仍執前詞否認加重竊盜犯行，並無理由，應予駁回。
㈣被告上訴意旨雖另認原審判決量刑過重等語；
惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；
量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；
且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
原審已本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量刑暨定應執行刑，未有偏執一端而有失之過重之情事，依最高法院上開判例、判決意旨，即不得遽指為未審酌上情而量刑過輕。
被告此部分主張，亦無理由，併予駁回。
三、不予沒收之說明：㈠按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。
本案被告所竊得之上開機車1部業已發還林俊源，有上開贓物認領保管單在卷可考，爰不予宣告沒收。
㈡被告用以竊取上開機車所用之機車鑰匙係其自行從林俊源住處內拿取，業據被告供陳在卷，足認該機車鑰匙係林俊源所有之物，且該機車鑰匙既係被告未經林俊源同意而自行拿取，自非第三人即林俊源無正當理由提供，爰不諭知沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉清財提起公訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 張 智 雄
法 官 王 鏗 普
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭 蕙 瑜
中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
附錄本案論罪法條全文：
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
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