臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,上易,824,20190925,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第824號
上 訴 人
即 被 告 陳重元


指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院108年度易字第877號中華民國108年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第31003號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳重元部分撤銷。

陳重元共同竊盜，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰陸拾玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、陳重元與蔡聯銘（另經原審判處拘役20日確定）於民國107年9月11日上午9時20分許，在臺中市○○區○○○路000號前，見謝志忠所有之千斤頂1具（價值新臺幣【下同】5,000元）頂住停放在該處其所有之自用小客車，且無人在場，認有機可趁，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由蔡聯銘使用木頭頂住上開自用小客車後，陳重元與蔡聯銘一同將上開千斤頂取出，得手後，交由陳重元持往陳紋慧所經營之大進回收廠變賣得款169元。

嗣因謝志忠發覺遭竊而報警處理，經警調閱現場監視器錄影畫面後，而循線查獲陳重元與蔡聯銘，並至大進回收廠扣得上開千斤頂1具（業已發還予謝志忠），始查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局太平分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，本案判決所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），檢察官、被告陳重元及其辯護人就證據能力部分均表示沒有意見（見本院卷第56頁），復於本院審理中調查證據時，均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。

㈡另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第56頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告（下稱被告）陳重元就上開事實於本院審理中坦承不諱（見本院卷第88頁），且同案被告蔡聯銘於警詢時、偵查中及原審審理中亦坦承確有與被告陳重元共同拿取上開千斤頂之事實（見偵卷第34頁反面、第89頁、原審卷第41頁）。

就上開千斤頂1具確係失竊一節，亦據證人即被害人謝志忠於警詢時指述甚明（見偵查卷第37至40頁），另上開遭竊之千斤頂確係被告陳重元持至大進回收廠變賣得款169元，嗣後該千斤頂為警查扣等情，復據證人即大進回收廠之負責人陳紋慧於警詢時證述甚詳（見偵卷第41、42頁）。

復有職務報告、臺中市政府警察局太平分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份、監視器錄影畫面翻拍照片3張、遭竊之千斤頂照片1張、舊貨（資源回收）業（公司）買入登記簿1紙、現場照片1張附卷可稽（見偵查卷第27、49至63頁）。

㈡被告陳重元前雖否認犯行，於原審審理中辯稱：其想說那是沒人要的云云（見原審卷第41頁），復於本院準備程序中辯稱：其不知千斤頂是偷來的，是蔡聯銘幫其把千斤頂從車子下方拉出來，交給其賣給資源回收場，其在旁邊看他怎麼把千斤頂拉出來云云（見本院卷第55頁）。

然依遭竊之千斤頂照片觀之（見偵卷第59頁），該千斤頂外觀新穎，並無殘破生鏽至不堪使用之情形，同案被告蔡聯銘於偵查中亦供稱：那個千斤頂看起來很新等語（見偵卷第89頁），證人即被害人謝志忠於警詢時復證稱：該千斤頂價值5,000元等語（見偵卷第38頁），且該千斤頂係頂住被害人謝志忠所有之自用小客車，足見該千斤頂在客觀上並無任何使人誤認屬他人棄置物品之情況，而被告陳重元於偵查中供稱：因為貪小便宜想拿去賣錢等語（見偵卷第88頁），足見被告陳重元拿取上開千斤頂之目的係要持以變賣，是被告及同案被告蔡聯銘均明知所拿取之千斤頂係屬有價值之物，未經徵得所有權人之同意即擅自拿取變賣，其等主觀上顯具不法所有意圖，所為即屬竊盜之行為無訛。

另按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例要旨參照）。

而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第1886號、73年台上字第2364號判例要旨參照）。

從而，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。

故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。

查同案被告蔡聯銘明知所拿取之千斤頂係屬有價值之物，未經徵得所有權人之同意即擅自由其使用木頭頂住上開自用小客車後，再共同將上開千斤頂取出，得手後，交由被告陳重元持至大進回收廠變賣，顯見被告陳重元與同案被告蔡聯銘所為竊盜之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔至明。

是被告陳重元前開所辯，顯均係卸責之詞，不足採信。

㈢綜上所述，被告陳重元於本院審理中自白，當與事實相符。

本案事證明確，被告本件竊盜之犯行，應堪認定，應予依法論科。

三、論罪：㈠查被告行為後，刑法第320條第1項業於108年5月29日經總統公布，自同年月31日生效。

修正前規定為「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金」，修正後則提高法定最高罰金刑為：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，是經新舊法比較結果，修正後之規定並無較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時之法律即修正前刑法第320條第1項之規定，先予敘明。

㈡核被告陳重元所為，係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。

㈢被告陳重元與同案被告蔡聯銘間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈣又被告陳重元上訴稱其患有精神分裂症、中度智能障礙，具經常經性精神恍惚，記憶力不集中、四處游走、幻聽等症狀云云，並提出國軍臺中總醫院附設民眾診療處89年6月12日診斷證明書、中國醫藥大學附設醫院93年8月4日診斷證明書影本各1份為憑（見本院卷第17、19頁）。

惟查：被告陳重元另於107年8月9日竊取路旁停放自用小客車內物品未得逞一節，經臺灣臺中地方法院以108年度簡字第591號竊盜未遂罪判處拘役20日確定，該案法院採認臺灣臺中地方法院107年度簡上字第464號被告另於107年7月30日竊取停放騎樓之機車內財物未遂犯行鑑定結果，認其於該案案發期間之行為表現與其過往及現在表現相近，推估犯罪行為時並沒有因為精神障礙或其他心智缺陷，致影響其為竊盜犯行時之識別能力，亦即並沒有因為精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力；

並且沒有因為精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低的情狀，而推估被告犯罪行時邏輯思考與判斷能力無障礙，了解其行為之不可為且為犯罪之行為等情，有中國醫藥大學附設醫院神鑑定報告書影本可參。

上開2案件與本件發生時間甚近，且係見停放路旁車輛、機車有機可乘而行竊，手法雷同，而被告陳重元於本案警詢時、偵查中、原審審理中及本院準備程序均否認犯罪，多有辯解，訟辯應答均無凝滯，難認有何刑法第19條第1項、第2項因精神狀態致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低，得以免除或減輕其刑之情事，併此敘明。

㈤又按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；

至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。

本案被告陳重元所犯竊盜罪法定刑係5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金，而被告陳重元竊取之千斤頂雖僅以169元出售，然該千斤頂價值約5000元，已如前述，見非無一定之財產價值，就被告陳重元本件犯行及竊盜罪法定刑觀之，並無客觀上足以引起一般同情，認宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑，尚無可採。

四、本院判斷：㈠原審認被告陳重元犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見；

惟查：⒈被告陳重元行為後，刑法第320條第1項業已修正生效，原審未及適用法律比較新舊法，尚有未合。

⒉被告陳重元業與被害人謝志忠於108年9月2日達成和解，有和解書1份可參（見本院卷第93頁），被害人謝志忠復具狀陳稱已與被告陳重元達成和解，請求對被告陳重元從輕量刑等情（見本院卷第91頁），堪認被告陳重元已積極尋求被害人諒解，並已取得被害人之原諒；

且被告陳重元於本院審理中終能坦承犯行，其犯後態度已有不同，原審就此未及審酌。

被告陳重元上訴請求依刑法第59條酌減其刑，固無可採，已如前述，惟被告上訴意旨請求從輕量刑一節，非無理由，自應由本院將原判決關於被告陳重元部分予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告陳重元前已有多次竊盜之前科紀錄，有被告陳重元之臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告正值青壯，貪圖不法所得，竟率爾竊取他人之物品，所為實不足取，惟其患有精神疾病，有國軍臺中總醫院附設民眾診療處診斷證明書、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書影本各1份可參（見本院卷第17、19頁），所竊取之財物業經扣案而發還予被害人，被害人所受之損失已有輕減，兼衡酌被告陳重元之犯罪手段、所生之損害，及被告陳重元自陳國中肄業、現撿回收、月入不定、家裡沒有人需要照顧扶養之智識程度、經濟及家庭生活狀況，及被告業與被害人謝志忠和解並獲得原諒、於本院審理中坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。

㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第3項、第4項、第5項分別定有明文。

又犯罪所得部分，立法意旨係為預防犯罪，符合公平正義，契合任何人都不得保有犯罪所得之原則，遂將原刑法得沒收之規定，修正為應沒收之，然沒收犯罪所得之範圍，應僅以行為人實際因犯罪所獲得之利益為限，倘行為人並未因此分得利益，或缺乏證據證明行為人確實因犯罪而有所得，自不應憑空推估犯罪所得數額並予以宣告沒收，以免侵害行為人之固有財產權，是行為人是否因犯罪而有所得，且實際取得數目多寡，應由事實審法院審酌卷內人證、物證、書證等資料，依據證據法則，綜合研判認定之。

查本案被告陳重元竊盜之犯罪所得千斤頂1具業經警查扣，並經警發還予被害人謝志忠，有被害人具領之贓物認領保管單1紙附卷可憑（見偵卷第55頁），此部分犯罪所得因已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，自不予宣告沒收。

惟就被告陳重元變賣千斤頂後實際所得169元，並未扣案，亦未實際合法發還予被害人，且無過苛調節條款之適用，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定於被告陳重元所犯竊盜之罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、（修正前）第320條第1項、第28條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪淑姿提起公訴，檢察官王捷拓到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 李雅俐
法 官 陳 葳
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許美惠

中 華 民 國 108 年 9 月 25 日

附錄法條：
修正前刑法第320條第1項
意圖為自己或第3人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。