臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,上易,827,20190918,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第827號
上 訴 人
即 被 告 羅國華




上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院108年度易字第119號中華民國108年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第6714號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、羅國華前曾：1、於民國100年12月29日，因竊盜案件，由臺灣苗栗地方法院以100年度易字第834號判處有期徒刑10月確定；

2、又於101年6月18日，因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以101年度易字第205號判處有期徒刑1年確定；

3、復於101年9月13日，因竊盜之7罪案件，由臺灣苗栗地方法院以101年度易字第468號分別判處有期徒刑4月（共6罪）、7月（計1罪），應執行有期徒刑2年確定（上開1至3所示之刑期，後由臺灣苗栗地方法院以101年度聲字第960號裁定應執行有期徒刑3年8月確定）；

4、再於104年7月20日，因施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以104年度易字第220號判處有期徒刑1年確定；

5、復於105年3月1日，因竊盜案件，由臺灣苗栗地方法院以104年度易字第889號判處有期徒刑7月確定；

6、另於105年6月2日，因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以105年度審易字第354號判處有期徒刑7月確定（前開5、6所示刑期，後復由臺灣新竹地方法院以105年度聲字第1078號裁定應執行有期徒刑1年確定），上揭1至3所定之應執行刑在監執行後，經假釋付保護管束、復經撤銷假釋後，所餘殘刑有期徒刑9月又5日（指揮書執畢日期105年6月25日），經與前開4所示刑期（指揮書執畢日期106年6月25日）及5、6所定之應執行刑接續執行，於107年3月23日假釋付保護管束，該假釋之範圍僅限於尚殘餘之前開5、6所示刑期，上開1至3所定之應執行刑及前揭4所示之刑期則均已執行完畢。

詎仍未知警惕，因魏文斌（所為共同加重竊盜犯行，已由原審法院判處罪刑確定）之提議，乃另行與魏文斌共同基於侵入住宅竊盜之為自己不法所有意圖之犯意聯絡，於107年9月22日凌晨4時許，由其騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載魏文斌，前至已成年之羅應明位於苗栗縣○○市○○里00鄰○○00○0號之住宅，由其在旁把風，魏文斌則自未上鎖之大門侵入上開住宅內之車庫，徒手竊取羅應明之子羅如桔（已成年）所有之電動錘2支（價值合計新臺幣1萬6000元）得手後逃離，並由魏文斌取得俟機變賣（無證據足認已變賣或羅國華業分得變賣所得）。

旋因羅如桔發現失竊而於同日上午報警並提供監視器錄影畫面予警方調查，乃為警循線查悉上情。

二、案經苗栗縣政府警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業經檢察官、被告羅國華（下稱被告）於本院明示同意作為證據（見本院卷第108至109頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第135至142頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。

二、訊據被告對於上揭事實坦承不諱，且有證人魏文斌於警詢之證述（見107年度偵字第6714號卷第137至139頁）、證人羅如桔於警詢之指證（見107年度偵字第6714號卷第157至161頁）、苗栗縣警察局頭份分局刑事案件報告書（該刑事案件報告書載明查獲經過，見107年度偵字第6714號卷第93至95頁）、車輛詳細資料報表（見107年度偵字第6714號卷第163頁）、監視器畫面翻拍及現場查證照片（見107年度偵字第6714號卷第167至177頁）在卷可佐，足認被告之自白與事實相符而為可信，本件事證明確，被告前開犯行洵足認定。

三、法律適用方面：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第321條業於108年5月29日經總統以華總一義字第10800053451號令公布修正，並自同年月31日起生效施行。

修正前刑法第321條之法定刑原規定：「處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，惟修正後刑法第321條之法定刑則修正為「處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」，是被告行為後法律已有變更，經比較上開新、舊法之規定，因修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第321條第1項第1款之規定。

（二）核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。

又被告與魏文斌2人間，具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

再被告前曾：1、於100年12月29日，因竊盜案件，由臺灣苗栗地方法院以100年度易字第834號判處有期徒刑10月確定；

2、又於101年6月18日，因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以101年度易字第205號判處有期徒刑1年確定；

3、復於101年9月13日，因竊盜之7罪案件，由臺灣苗栗地方法院以101年度易字第468號分別判處有期徒刑4月（共6罪）、7月（計1罪），應執行有期徒刑2年確定（上開1至3所示之刑期，後由臺灣苗栗地方法院以101年度聲字第960號裁定應執行有期徒刑3年8月確定）；

4、再於104年7月20日，因施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以104年度易字第220號判處有期徒刑1年確定；

5、復於105年3月1日，因竊盜案件，由臺灣苗栗地方法院以104年度易字第889號判處有期徒刑7月確定；

6、另於105年6月2日，因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以105年度審易字第354號判處有期徒刑7月確定（前開5、6所示刑期，後復由臺灣新竹地方法院以105年度聲字第1078號裁定應執行有期徒刑1年確定），上揭1至3所定之應執行刑在監執行後，經假釋付保護管束、復經撤銷假釋後，所餘殘刑有期徒刑9月又5日（指揮書執畢日期105年6月25日），經與前開4所示刑期（指揮書執畢日期106年6月25日）及5、6所定之應執行刑接續執行，於107年3月23日假釋付保護管束，該假釋之範圍僅限於尚殘餘之前開5、6所示刑期，上開1至3所定之應執行刑及前揭4所示之刑期則均已執行完畢（最高法院103年1月7日103年度第1次刑事庭會議決議及同院104年4月21日104年度第7次刑事庭會議決議意旨參照），有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌被告前揭執行完畢之前案紀錄中，除其中4以外，其餘均係與被告本案所犯罪質相同之竊盜罪，可認其對刑罰之反應力薄弱（刑法第47條之立法理由參照），爰認本案適用累犯規定，對被告所為之本案之共同侵入住宅加重竊盜罪予以加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，故認應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、原審法院認被告上開共同侵入住宅竊盜犯行之事證明確，乃審酌被告正值壯年，卻均不思以正當途徑獲取所需，竟共同以上開方式獲取不應得之財物，顯未能尊重他人之財產法益，所為均應予非難；

兼衡其素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告累犯部分未重複評價），及其共同所竊得之財物為電動錘2支，及其犯後坦承犯行之態度，及犯罪之動機、目的、手段、竊取財物之種類、數量及價值、所生損害、犯罪參與之程度及分工等節，暨被告於原審審理時自陳為國中畢業之智識程度及生活、經濟狀況（見原審卷第216頁）等一切情狀，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條，刑法第28條、第321條第1項第1款、第47條第1項等規定（本院補充刑法第2條第1項前段、修正前刑法第321條第1項第1款之規定），判處被告「羅國華共同犯刑法第321條第1項第1款（註：指修正前）之加重竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年壹月。」

，且說明：按犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收（最高法院107年度台上字第2542號刑事判決意旨參照）；

又上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號刑事判決意旨參照）。

被告與原審同案被告魏文斌前開共同加重竊盜犯行之所得即電動錘2支，並未扣案，且上開財物係由原審同案被告魏文斌取走一情，業據被告及原審同案被告於原審審理時陳述明確（見原審卷第199頁），係屬原審同案被告魏文斌因犯罪所獲得之財物，如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於原審同案被告魏文斌所犯項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，而不於被告之犯行項下宣告沒收及追徵其價額等情，核原判決對於被告前開所犯共同侵入住宅竊盜罪之認事、用法並無不當（有關原判決未及就被告所犯修正前刑法第321條第1項第1款之規定，而為修正前、後新舊法之比較適用部分，因無礙於原判決之本旨，尚不構成應予撤銷之事由，由本院逕予補充說明，併此敘明），量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨徒以原判決已審酌為量刑事由之其犯罪手段、經過、未取得犯罪所得及犯罪後坦承犯行之態度等情，泛為對原判決之量刑予以爭執並請求從輕量刑，俱未依法指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非為有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張家維提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 劉 敏 芳
法 官 李 雅 俐
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 振 甫

中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
附錄論罪科刑法條：
修正前刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。