臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,上易,835,20190917,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第835號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 許嵩國



上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣彰化地方法院 108年度易字第 468號中華民國108年6月20日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣彰化地方檢察署 108年度偵字第1576號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告許嵩國（下稱被告）於民國 106年間某日，在其位於彰化縣○○市○○○路000巷00號4樓住處內，以電腦連接網際網路，經網路廣告點擊，進入「通博娛樂城網站」（網址：tb588.net.com），以帳號「anny0000000」註冊成為該簽賭網站之會員後，被告即基於在公眾得出入場所賭博之接續犯意，自 106年間某日起，至107年2月間止，在其上揭住處內，利用電腦連接網際網路，至可供公眾上網登入之上開運動簽賭網站，輸入帳號、密碼後以會員名義進行賭博，其賭博方式係先利用其申設之臺灣銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱臺銀帳戶）匯款至前述網站指定之帳戶內，以取得儲值點數，再以儲值點數下注簽賭美國大聯盟職業棒球賽事賭盤，若賭贏，則得將儲值點數換為現金，被告即以此方式，在該賭博網站賭博財物，並於106年5月29日自臺銀帳戶匯出新臺幣（下同）1000元、 2萬9000元至上開賭博網站所使用之彰化銀行南台南分行帳號00000000000000號帳戶（稱彰銀帳戶）兌換點數，另於 106年8月9日以臺銀帳戶收取該賭博網站使用之彰化銀行沙鹿分行帳號00000000000000號帳戶所匯入其贏得之賭資 3,015元。

因認被告係涉犯刑法第266條第1項之賭博罪嫌等語。

二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100年度臺上字第2980號判決參照）。

本案既認被告應為無罪之諭知（理由詳後述），所使用之證據自不以具有證據能力者為限，故有關證據能力自毋庸論敘。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又按刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。

拘束人身自由之保安處分，亦同」，已明白揭示罪刑法定原則，倘行為時之法律未明文規定，即無犯罪可言，不得以類推解釋之方式為不利行為人之解釋，更不得比附援引與行為相近似之條文，以做為定罪科刑之法律依據。

又關於賭博行為，刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。

但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」

為普通賭博罪。

同法第268條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」

，為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。

上開罰金部分，依刑法施行法第1條之1規定，其單位為新臺幣，並提高為30倍。

而社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰。」

，則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。

以上三種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。

刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。

而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。

至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。

依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。

所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。

以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。

電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。

透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。

惟如前所述，刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。

所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；

所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。

是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。

於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。

對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則（最高法院107年度台非字第174號判決可資參照）。

四、檢察官認被告涉犯上揭賭博罪嫌，無非係以被告於警詢中之供述、通博娛樂城網站之網頁擷取畫面、臺銀帳戶基本資料、彰銀帳戶交易明細查詢等資料為據。

訊據被告對於其在上開簽賭網站簽賭等客觀事實，於原審及本院審理中均自承在卷，然其行為是否該當賭博罪之構成要件，仍為法院應職權審酌之事項。

五、經查：㈠被告利用網際網路，向「通博娛樂城網站」簽賭網站申請取得會員帳號後，於上開期間，登入該網站並輸入帳號，選取賭博項目（美國大聯盟職業棒球賽事），與網站經營者對賭，若被告賭贏，則得將被告儲值點數換為現金之事實，雖據被告於警詢及本院審理時坦承不諱，並有通博娛樂城網站之網頁擷取畫面、臺銀帳戶基本資料、彰銀帳戶交易明細查詢在卷可稽（見偵卷第4-9 頁），此部事實固可認定。

惟被告既係於登入網站而輸入所申請帳號後，直接與網站經營者對賭，此種登入後與對向之網路經營者傳遞訊息之網際網路通訊方式，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，以此種方式交換之訊息具有隱私性，被告利用此方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，實不具公開性，尚難認符合刑法第266條第1項規定之公共場所或公眾得出入之場所之要件。

㈡又刑法第266條第1項之普通賭博罪，學說、實務均將之理解為係保護公共秩序及善良風俗之社會法益，參以該條制定時，立法者係考量行為人若在公共場合或公眾得出入之場所進行賭博，其他民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣，是倘若賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉被告下注賭博之事，此並非不特定多數人得以共見共聞，而不具備前述「敗壞社會善良風氣」之危害性，即非刑法第266條第1項普通賭博罪所欲處罰之範疇。

從而，本件被告登入網站並輸入所申請帳號而下注之行為，實難認為係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」下注簽賭，其所為並不符合刑法第266條第1項普通賭博罪之構成要件，自難以該罪相繩。

六、本院駁回檢察官上訴之理由：㈠檢察官提起上訴理由略以：⒈按刑法關於「賭博場所」之觀念，並不以須有可供人前往之一定空間場地始足為之，且以現今科技之精進，電話、傳真、電腦網路、行動電話下載之通訊軟體等，無論其係以有線或無線方式進行傳輸，均可為傳達賭博訊息之工具。

至於透過前揭通訊或電子設備簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所從事賭博犯罪行為之認定（臺灣高等法院暨所屬法院 104年法律座談會刑事類提案第 5號審查意見同此見解）；

次按刑法關於「賭博場所」之觀念，並不以須有可供人前往之一定空間場地始足為之，且以現今科技之精進，電話、傳真真、電腦網路、行動電話下載之通訊軟體等，無論其係以有線或無線方式進行傳輸，均可為傳達賭博訊息之工具。

至於透過前揭通訊或電子設備簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所從事賭博犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第 108號判決意旨參照）。

實務上亦有以賭博網站進行賭博行為，因電腦網路係可供不特定人得以共見共聞之公共資訊傳輸園地，且仍須電腦主機等物理上之場所、設備方能達其傳輸之功能，而認於賭博網站簽賭行為構成公然賭博罪（臺灣高等法院臺中分院89年度上易字第 343號、臺灣臺中地方法院97年度訴字第 166號判決意旨參照）。

而刑法之所以處罰賭博之行為，係因賭博之本質是透過某一射倖性事項發生與否，決定財物歸屬，對於參與對賭當事人而言，贏得賭局之一方，其取得財物形同不勞而獲，倘若時日一久，恐養成心存僥倖而僅欲以此方式獲取財物，以致不事生產，敗壞社會風氣。

則刑法對於賭博行為之非難程度，自不宜僅因科技發展所致參與賭博方式變革而異，否則，將易造成處罰之漏洞，令有心人士遊走於法律處罰之灰色地帶。

從而，乙、丙雖分別在非屬公共場所或公眾得出入之個人住宅及屬公眾得任意出入之公車上，使用個別行動電話內所下載通訊軟體LINE向甲下注，仍與親自前往甲住處下注簽賭之情形無異。

至於其等雖係藉由通訊軟體LINE完成下注，惟亦等同於傳統之電話、傳真等通訊工具與組頭確認簽注號碼，僅行為方式隨時代演變有別而已，自不影響其等公然賭博犯罪之成立。

故乙、丙向甲下注仍均屬在公眾得出入之場所賭博財物而構成犯罪，有臺灣高等法院104年度法律座談會第5號提案決議參照。

⒉本件被告利用電腦設備透過網際網路進入簽賭網站簽賭之方式，等同於傳統之電話、傳真等通訊工具與六合彩組頭確認簽注號碼，結果仍與其親自前往組頭營業處下注簽賭或傳真、撥打電話簽注賭博之情形無異；

又簽賭網站經營者必定也是利用電腦設備或行動電話上網進入簽賭網站，並在簽賭網站廣為接受不特定民眾要求而開設簽賭帳號、密碼給供民眾簽賭下注，並時時透過電腦上網察看簽賭狀況與簽賭結果，則簽賭網站經營者透過電腦、行動電話上網接受賭客下注及察看簽賭網站裡簽賭狀況的模式，等同於傳統上六合彩組頭以電話、傳真機等通訊工具接受賭客下注及確認簽注號碼、簽賭結果、對帳之模式相同，則簽賭網站經營者接受簽賭時所使用電腦設備或行動電話的所在處所，就如同長久以來六合彩組頭在簽賭站裡因為設置傳真機、電話接收不特定賭客傳送簽單，致簽賭站被認定為公眾得出入之場所的性質相同。

易言之，簽賭網站經營者接受簽賭時所使用電腦設備或行動電話的所在處所，與六合彩組頭設置傳真機、電話的簽賭站，均應一致認定為公共場所或公眾得出入之場所，不應僅因科技發展致參與賭博方式變革，而拘泥於法條文字認定本件被告並非在公共場所或公眾得出入之場所簽賭、下注。

⒊本件簽賭網站既係可供不特定人得以共見共聞之公共資訊傳輸園地，且可供不特定之多數人於此網站之空間為賭博之行為，已如前述，應認所提供之之虛擬空間係屬公眾得出入之場所。

再者，簽賭網站提供賭博之散播及影響性既廣且鉅，敗壞社會善良風氣之危害性更甚，自不宜僅因科技發展所致參與賭博方式變革而拘泥於法條文字認定其非公共場所或公眾得出入之場所。

原審雖參照最高法院107年度台非字第174號判決認定本件被告電腦網路賭博非係在公共場所或公眾得出入之場所，與刑法第266條第1項之賭博罪構成要件不盡相符，然此認定與原本實務大多數見解不同，是否適法妥當，仍值商榷。

㈡惟本院查：⒈按刑法第266條第1項之賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件，而私人家宅並非公共場所，且非當然為公眾得出入場所（司法院院字第1403號、第1637號解釋參照）。

又刑法處罰犯罪行為乃以各種犯罪行為對於法益具有實害或發生實害之危險為必要，而有關刑法第266條公然賭博罪，學說、實務均將之理解為係保護「善良風俗」之社會法益，參以該條制定時，立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣。

是倘若賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，一般民眾單憑外觀無從知悉其等對賭之事，非屬不特定多數人得以共見共聞，尚不具備前述敗壞社會善良風氣之危害性，即非公然賭博罪所欲處罰之範疇。

又網際網路雖於現今廣為人使用，突破甚至取代傳統對於空間之想像及概念（例如「聊天室」、「塗鴉牆」、「雲端」），然基於刑法第1條所揭示之罪刑法定主義，刑法第266條第1項既明文需以在「公共場所」或「公眾得出入之場所」為之等要件，客觀文義所指，應限於外觀可見、實體之場所，本難擴張適用至網際網路或網站，更難認網際網路或網站所提供之裝置或技術與「場所」之概念相符，法院自不得遽予擴張解釋或類推適用刑法第266條第1項之構成要件。

⒉次參以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。

於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，而與刑法第266條第1項賭博罪構成要件不盡相符。

而本案被告以電腦連接網際網路至上開可供不特定人出入之簽賭網站簽賭內容或活動既非他人可得知悉，即不具公開性，難謂符合公共場所或公眾得出入之場所，核與刑法第266條第1項前段賭博罪之構成要件不合（本院近來同此見解者有108年度上易字第431號、108年度上易字第663號、108年度上易字第 610號、108年度上易字第671號、108年度上易字第509號、108年度上易字第 450號、108年度上易字第588號判決意旨均可參照，見本院卷第39-97頁）。

⒊檢察官所舉之證據，尚不足以為被告犯賭博罪之積極證據，或其指出證明之方法，經本院逐一剖析相互參酌，仍無從形成被告有罪之心證，尚無法證明被告犯罪。

至上訴意旨所執各該審級法院不同之案件、法律座談會意見及憑持未能與時俱進之法律見解而為指摘，亦非可採。

至檢察官上訴另以，社會大眾會靠賭博取得財物，其取得財物形同不勞而獲，倘若時日一久，恐養成心存僥倖而僅欲以此方式獲取財物，以致不事生產，敗壞社會風氣。

惟在非公共場所或公眾得出入之職業賭博場所賭博財物者，社會秩序維護法第84條已有處新臺幣9 千元以下罰鍰之規定，尚非毫無處罰明文，且若對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符合罪刑法定之原則方是。

七、綜上所述，原審改依通常程序審理，並敘明諭知被告無罪判決之理由，經核尚無違誤。

檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林裕斌聲請簡易判決處刑，檢察官朱健福提起上訴、檢察官徐松奎到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 17 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 陳葳
法 官 劉敏芳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江丞晏

中 華 民 國 108 年 9 月 17 日