臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,上易,838,20190912,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第838號
上 訴 人
即 被 告 戴振勇


上列上訴人因賭博案件，不服臺灣臺中地方法院107年度易字第352號中華民國108年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第9641、31319號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
戴振勇在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新台幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實

一、戴振勇基於在公眾得出入之場所賭博之犯意，於民國(下同)106年2月12日19時許，在友人簡炎煌所經營位於臺中市○○區○○路0段0○0 號公眾得出入之禮儀社，與尤綉真、黎玲珠以當期六合彩「二星」、「三星」方式賭博財物，即由尤綉真、黎玲珠自1至49 等號碼中，任意簽選組合號碼，每簽注賭金至少為新臺幣（下同）50元，經核對當期香港六合彩開獎號碼後，如尤綉真、黎玲珠所簽選之號碼，與開獎號碼中之任意兩組號碼相符，即中「二星」，可得5700元之彩金，與開獎號碼中之任意三組號碼相符，即中「三星」，可得57000 元之彩金等等，如未簽中，賭金悉數歸戴振勇所有，而以此方式對賭財物。

嗣因戴振勇擅自降低中獎倍率，僅給付尤綉真、黎玲珠部分中獎金額，不願支付全額，雙方發生糾紛，尤綉真憤而報警處理，並提供戴振勇出具記載中獎號碼、金額之單據4張予警查扣，始查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力①按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦有明文。

又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

本案下列引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告於本院準備程序時均表示沒有意見，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，均有證據能力。

②本案下列所引用之非供述證據，並無傳聞法則之適用，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告戴振勇矢口否認犯賭博罪行，於原審及本院辯稱：起初我跟他們喝茶，後來他們手機裡面跑出名牌，結果變成他們跟我簽牌，我跟他們不熟，不知道他們做什麼，他們也不知道我做什麼，他們沒有叫我幫他們簽，也沒有拿錢給我，怎麼變成後來開獎才算，開獎如果他們不承認，我要跟誰收錢，我懷疑我是中了他們的圈套。

我的工作很忙，沒有在簽賭或做組頭，怎麼會幫人家簽，幫人家簽賭是要負責的，如果剛好組頭跑掉我要負責。

那個簽單真是莫名其妙，他們來跟我要錢、恐嚇我，我花錢消災，我不知道他們中多少錢，去找人家問，人家寫給我他們中多少錢，那個單子上小字「扣2350元、訂費400元、扣4700元、320元」是我寫的，因為他們恐嚇我，我才給他們錢，我說最起碼要少一點錢給妳們，我要扣除走路工的錢，我給她們的錢是小孩剛領錢給我的錢，給她們之後，她們還要再來拿錢，所以我才報警告她們恐嚇取財，那天簡炎煌也沒有跟我們在裡面泡茶，怎麼變成他是證人云云。

惟查：㈠被告戴振勇於106 年2 月12日19時許，至證人即友人簡炎煌所經營位於臺中市○○區○○路0段0○0 號公眾得出入之禮儀社泡茶，適證人尤綉真、黎玲珠亦在場，伊等手機出現六合彩號碼，並討論簽牌事宜，證人尤綉真、黎玲珠於翌日即106年2月13日，向被告索討中獎金額，被告遂給付證人尤綉真、黎玲珠各46780元、23150元，俟雙方就中獎倍率及金額發生糾紛，證人尤綉真乃至警局舉報被告涉犯賭博罪，並提供被告出具記載中獎號碼、金額之4 張單據予警扣案，而被告亦對證人尤綉真提告恐嚇罪等事實，為被告所不否認，此節核與證人簡炎煌於警詢、偵查及證人尤綉真、黎玲珠於警詢、偵查、審理時之證述大致相符，此部分堪認屬實。

㈡證人尤綉真於警詢中指陳：我們於106年2月12日19時許向戴振勇下注，賭資為720元，有2星和3 星，口頭向戴振勇本人下注，依據香港六合彩之中獎號碼，如果中2星為5700元，3星為57000 元，向戴振勇本人領取，下注後沒有收費，等開獎之後才從獎金扣除，如果沒有中獎就交付賭資給戴振勇，是106年2月12日當晚開獎的，中獎金額為111000元，我第一次下注，不清楚戴振勇經營方式，他本人填妥簽單後，我至他家領取；

我於106年2月12日至朋友家（臺中市○○區○○路○段0○0號）泡茶，戴振勇也在現場，當時我朋友的手機跑出4 個號碼，我們就說這是六合彩的號碼拿去簽，兩個人在討論，戴振勇說我幫你簽，當下就口頭下注了，我同事黎玲珠有在現場，友人簡炎煌也可以作證，戴振勇向我表示賭金不多才720 元，等中獎之後再扣除就好；

簽注單所填寫之04、09、17、20、21、38、49為中獎號碼，我簽注的3 個號碼都有中，下面為三星倍率3萬元，原本約定為5萬7 千元，另外的兩張就是我和友人的中獎金額，戴振勇在我們面前寫下扣除未繳下注金的一成費用，分別扣除2350元及4700元，再扣除下注金400元及320元，後來我覺得不公平有向他追討，後來扣除的2350元、4700元都有拿到，我不知道為什麼他在我中獎之後擅自更改中獎倍率，降成3 萬元，才去跟他理論；

簽注單是他106年2月13日21時交給我的，當時我要去領中獎金額，簽單已經有寫好上面的黑字，我不知道是誰寫的，下面三行的附註細小字是他當面寫的等語明確（見警卷第11至12頁、第14至15頁）；

於偵訊時陳稱：對於涉犯賭博罪，我認罪，我們當天是向戴振勇簽，有中獎，當天我簽的號碼是21、26、38，黎玲珠多一個02，我2、3星都有中，本來應該3星彩金是5萬7，2星5千7，三碰1萬7100 元，最後戴振勇只給我4萬7100元，開獎隔天他才說3星降倍數等詞（見106年度偵字第9641號卷第14頁）；

於原審審理時結稱：106年2月12 日晚上那天剛好在簡炎煌家裡，黎玲珠手機就跑出簽牌的號碼出來，我說這是要給人家財的，戴振勇剛好進來，戴振勇說叫我們給他簽就好，他會幫我們簽，然後就中了，我的賭金是320元，二星簽300元，三星簽100元，就是400元，戴振勇給我折扣80%，所以是320元，我就照黎玲珠手機號碼顯示這樣簽，警卷第27頁簽單右下角是我簽的，我只有寫三個號碼21、26、38，扣掉4700元是戴振勇說要一成給他抽，後來那一成有再退給我們，我2月13日去拿賭金，實拿是5萬1480元（應係46780元，00000-000），本來戴振勇說我賭金沒有先給他，照理講要扣掉一成的賭金，我跟戴振勇說320 元我有，當初是你自己說不用先付，你為什麼給我扣一成，戴振勇就又還我們，我本來是中7 萬多元，當天開獎那天他沒有跟我講降倍率，等到我去拿的時候他跟我講降了，隔天2月14 日我又去找戴振勇，說戴振勇這樣直接把倍率降掉是不公平的，戴振勇說就降阿，不然叫我打電話去問誰問誰的，我又不認識誰誰誰；

我們是第一次跟戴振勇簽賭，我不知道戴振勇上面的組頭是何人，他只是說要幫我們寫而已，我去找他拿賭金，他是從他的口袋裡面拿出來的，他去找何人拿我不知道；

我們的簽單被告一直保留在他的身上，戴振勇錢是從他自己的口袋裡面拿出來的；

戴振勇就跟簡炎煌說我們怎麼這麼幸運，3 個號碼通通中；

簽牌的錢戴振勇有說不用拿才幾百元而已，中獎再拿，戴振勇說要幫我寫，到時候中獎的時候我就找戴振勇拿錢等言甚詳（見原審卷第49頁反面至第55頁）。

於本院證述：我之前在警訊、偵查、原審所說都實在，戴振勇說要幫我們簽，中獎跟他拿錢等語( 見本院審理筆錄)。

另證人黎玲珠於警詢中陳稱：106年2月12日我有跟尤綉真前往臺中市○○區○○路○段0○0號，當時我們在聊天，尤綉真和我在討論手機上面的號碼，覺得可以拿去簽六合彩，戴振勇聽到我們在討論，便主動要求說要幫尤綉真簽，現場戴振勇沒有向尤綉真拿取賭金，我不知道戴振勇有經營六合彩，我是跟尤綉真去跟朋友泡茶的時候才知道戴振勇有在幫人家簽，106年2月12日當時尤綉真、戴振勇他們有簡單寫下一些號碼，戴振勇說簽單寫好之後會再交付給尤綉真等語（見警卷第17至18頁），於偵訊時陳述：對於涉犯賭博罪，我認罪，我們當天是向戴振勇簽，有中獎，忘記簽幾號，我二、三星都有中，我拿到23550元( 應係23150元)，也是說3星降倍數，3星本來應該是5萬7，降倍數變3萬元等詞（見106年度偵字第9641號卷第14頁 ），於原審審理中結證：我於106年2月12日晚上到簡炎煌家泡茶，我就在玩手機，玩一玩手機就浮出號碼，他們就在看就說要寫，尤绣真有寫，我也有寫，我跟尤绣真說我跟妳寫，我當時簽一支50元，總共簽400 元，我對六合彩二星、三星沒概念，我就跟著尤绣真簽牌，後來我有中獎，中3 萬多元，戴振勇就說扣一成的服務費2350元，我拿20800 元，後來我們回來有覺得哪裡不對，就回去再跟他說，他又還我們一成；

戴振勇為何降我們的倍率，我不清楚，但我知道戴振勇有降倍率；

我們在106年2月13日有去找戴振勇拿賭金，我們簽的單據，是從戴振勇的口袋拿出來給我們的，我們簽賭的賭金也是從戴振勇口袋拿出來給我們的；

那天我們簽的時候沒有拿錢給戴振勇，就給他扣，我忘記當時簽幾個號碼，大概是4 個號碼02、21、26、38，一支50元，4個號碼二、三星都有簽，簽8支400元，起訴書說我簽賭金100元是寫錯了，應該是400 元等語（見原審卷第56頁反面至第59頁反面），於本院審理時證述：我之前在警訊、偵查、原審所說都實在，戴振勇說要替我們去簽，中獎跟他拿錢等語(見本院審理筆錄)。

證人簡炎煌於警詢時證陳：106年2月12日尤綉真和她一位女同事以及戴振勇到我家聊天喝茶，聊天中尤綉真和她一位女同事在討論手機上面的號碼，說可以拿去簽六合彩，戴振勇聽到她們在討論便主動要幫尤綉真簽，現場戴振勇沒有向尤綉真拿取賭金，戴振勇說如果有中獎再扣掉就好；

106年2月12日當時尤綉真她們有講出號碼，然後戴振勇寫在紙上等語（見警卷第19至20頁），於偵訊時證述：有聽說戴振勇做組頭，但我沒有跟他確認這件事，106年2月12日晚上，戴振勇、尤綉真、黎玲珠3人有去我那邊泡茶，尤綉真、黎玲珠2人看手機有人報了4 個號碼，她們討論要簽，剛好戴振勇走進來，跟她們說要幫她們簽，尤綉真、黎玲珠說要拿錢給戴振勇，戴振勇說不用，晚上9點開獎，如果有中沒中，10點再來算，尤綉真、黎玲珠2 人當場要我作證，說她們有跟戴振勇簽牌，我就說我有聽到，還要做什麼證；

她們簽香港六合彩，我當時有聽到號碼，但現在忘記了，她們簽二、三星，黎玲珠寫4個號碼，二、三星1注50 元，尤綉真簽二、三星3個號碼等詞甚詳（見106年度偵字第9641號卷第13頁反面 ），核證人尤綉真、黎玲珠、簡炎煌上開證述情節大致相符，且有卷附被告出具書寫中獎號碼、金額之單據4 張扣案可資佐證。

稽之證人尤綉真、黎玲珠於原審、本院之證述，均經具結，如有虛偽不實，須受偽證罪之處罰，且伊等與被告原不認識，亦無仇怨糾紛，本身亦因前揭證述而涉犯賭博罪，倘被告未有如上犯行，證人尤綉真、黎玲珠豈會甘冒偽證、賭博罪刑事追訴之風險，設詞構陷被告？至證人尤綉真、黎玲珠就伊等中獎或下注金額及被告有無當場書寫，因時間已久，記憶較為模糊，以致所述稍有出入，惟伊等2 人對於有向被告戴振勇下注簽賭及被告已給付部分中獎金額之基本事實，歷次所陳均一致，且與證人簡炎煌證述相符，足認伊等上開證詞屬實應可採信。

又上開賭博處所係證人簡炎煌住處兼營業處所，簡炎煌在場與聞並不悖常情，被告所辯簡炎煌也沒有跟我們在裡面泡茶，怎麼變成他是證人等語，自不足採。

㈢被告於警詢亦供陳：簽單最下面三行是我所填寫，開獎之後尤綉真到我家說她有中獎，詢問我中獎金額多少，我當時恭喜她，確切的中獎金額沒有告訴她，106年2月13日就到我家鬧事，我後來才去運動公園找人詢問，詢問之後我請其他人寫下中獎的換算方式及中獎金額，之後我拿簽單給尤綉真看，因為她當時只是在聊天沒有很明確告訴我要不要幫她簽，她常常帶人到我家恐嚇脅迫，所以我為了息事寧人就勉強算有幫她簽，但是我並沒有要做，我不服氣所以在簽單上面寫下註明要扣一成，然後再扣掉她下注的賭資400元及320元等語(見警卷第7至8頁)；

於偵訊時坦稱：下面扣一成及扣賭資的部分是我寫的等詞（見106年度偵字第9641號卷第10頁）；

於原審審理時供述：簽單上面的小字是我寫的，因為尤綉真她們說有跟我簽，只是要紀錄一下等語（見原審卷第74頁）。

基上，可見簽單上「扣2350、訂費400、20800」、「扣4700元、320、42080」等扣除賭資及一成費用後之中獎金額字樣確係被告書寫無訛。

苟被告未曾接受證人尤綉真、黎玲珠下注簽賭，而係遭伊2人恐嚇、脅迫交付中獎金額，被告理應感到憤怒，拒絕付款，甚至排斥再與證人尤綉真、黎玲珠接觸，並速報警處理，豈有不迅將證人尤綉真、黎玲珠涉嫌犯罪之事訴諸檢警偵辦，反交付證人尤綉真、黎玲珠中獎金額之理？再被告亦自陳：我於106年間沒有固定工作，偶爾幫朋友作木工，我給尤綉真她們的錢是小孩剛領錢給我的等語在卷，則被告既然尚須子女提供費用，足見其經濟並非十分寬裕，衡諸常情，若被告未與尤綉真、黎玲珠賭博，何需花錢消災，為何願意分別給付46780元、23150元予證人尤綉真、黎玲珠？顯與常理有違。

又被告所稱證人尤綉真夥同他人恐嚇一事，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官以106年度偵字第31319號為不起訴處分確定。

㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開所辯顯係脫卸之詞，不足採信，其犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑㈠按刑法第268條意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪，以行爲人意圖營利提供賭博場所或聚集不特定人賭博財物爲構成要件。

本件賭博場所臺中市○○區○○路0段0○0號，爲證人簡炎煌經營之禮儀社，係公眾得出入之場所，被告與證人尤綉真、黎玲珠在該處偶然相遇，該處所自非被告所提供，且除證人尤綉真、黎玲珠二人向被告簽賭外，無證據證明有其他人向被告簽賭，亦無證據足認被告有與其他人共同經營六合彩賭博，被告所爲顯與刑法第268條意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博之要件不合。

被告與證人證人尤綉真、黎玲珠二人在上開公眾得出入之禮儀社，以當期六合彩「二星」、「三星」方式賭博財物，所爲係犯刑法第二百六十六條第一項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。

公訴人認被告另犯刑法第二百六十八條之意圖營利聚眾賭博罪，顯有未洽，因與判罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另爲無罪諭知。

㈡原審認被告罪證明確予以論科，固非無見，然原審認被告係犯刑法第266第1項前段之賭博罪及第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷，尚有未洽，被告上訴否認犯罪雖無理由，然原審判決既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判。

爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，及在公眾得出入之場所賭博財物對社會善良風氣之影響，兼衡被告犯罪後之態度、國中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

本件證人尤綉真、黎玲珠並未給付簽賭之賭金，被告雖於賠付之賭金中列計，難認被告有犯罪所得，爰不予宣告沒收或追徵。

另扣案被告戴振勇出具記載中獎號碼、金額之單據4 張，並非當場賭博之器具，亦非違禁物或供犯罪使用或預備用之物，且非被告戴振勇所有，亦不予宣告沒收。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第266第1項前段、第42條第3項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官林柏宏提起公訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧
法 官 康 應 龍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪 麗 華

中 華 民 國 108 年 9 月 12 日


附錄論罪科刑法條
刑法第266條第1項前段
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。