臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,上易,848,20190925,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第848號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 洪金山


王 貴


上二人共同
選任辯護人 鐘登科律師
謝博戎律師
張慶宗律師
被 告 黃瀛誼


廖炤焙


上二人共同
選任辯護人 施廷勳律師
上列上訴人因被告等重利等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度易字第209號，中華民國108年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第4675號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、洪金山、王貴係夫妻，渠二人共同基於重利之犯意，而為如下犯行：㈠洪金山、王貴於民國100年10月17日，乘陳淑惠急於繳納銀行房屋貸款，而約定出借新臺幣（下同）250萬元給陳淑惠，雙方約定每月利息7萬5000元，約定之年利率原為36%；

惟洪金山、王貴卻預扣3個月利息22萬5000元，實際僅借貸給陳淑惠227萬5千元，借貸期限3個月屆滿後，應清償250萬元，以實際取得之利息計算借貸利率已達年利率39.6%。

陳淑惠於借款時並簽立250萬元本票供為擔保，且提供謝忠豪、陳宛菁（後二人為夫妻）共有之臺中市○○區○○路0號4樓房地（臺中市○○區○○段0000○號），辦理不動產抵押權設定給洪金山，擔保債權總金額為250萬元。

迄103年8月間，陳淑惠因仍無力清償本息，再提供陳建丞所有之臺中市○區○○巷00弄00號之房屋，辦理不動產抵押權設定給王貴（最高限額400萬元，陳淑惠並開立同額本票400萬元給洪金山）。

嗣洪金山、王貴即以前開本票400萬元本金，對陳淑惠向法院聲請強制執行，而取得與本金顯不相當之利息。

㈡洪金山、王貴又於101年11月26日，乘張佑任因所經營公司籌資過程遭詐騙，急於填補兌付票據資金，而約定出借300萬元給張佑任，雙方約定每月利息9萬元，約定之年利率原為36%；

然洪金山、王貴卻預扣3個月利息27萬元，實際僅借貸給張佑任273萬元，借貸期限3個月屆滿後，應清償300萬元，以實際取得之利息計算借貸利率已達年利率39.6%。

張佑任借款時並分別簽發金額分別為200萬元、100萬元之本票，且提供其妻高郁雯所有之臺中市○區○○○路000號10樓(本筆向臺中市西區中山地政事務所申請)、臺中市○○區○○○○街00號5樓之1(本筆向臺中市西區中興地政事務所申請)等2間房屋，分別辦理不動產抵押權設定給洪金山，擔保債權總額300萬元。

嗣張佑任無法支付利息，上開房屋因此被洪金山出售予他人，洪金山另以前開張佑任所簽發之本金本票100萬元向法院聲請支付命令，而取得與本金顯不相當之利息。

㈢洪金山、王貴再於104年6月25日，乘劉育杉因承攬工程請款不順，急於支付僱工之工資，而約定出借200萬元給劉育杉，雙方約定年利率36%（民間俗稱1角，即每百元日息1角）；

但洪金山、王貴卻預扣3個月利息18萬元，實際僅借貸給劉育杉184萬元，借貸期限3個月屆滿後，應清償200萬元，以實際取得之利息計算借貸利率已達年利率39.6%。

借貸時劉育杉並提供其母親劉黃沮琴所有之彰化縣○○市○○段○○○段000○000地號土地共25筆供洪金山設定抵押債權200萬元。

嗣於104年8月間，劉育杉之兄知道此事後，代為清償200萬元給洪金山、王貴，並於同年9月15日辦理塗銷上開地號土地抵押權設定及預告登記等事項，洪金山、王貴因而取得與其本金顯不相當之利息18萬元。

二、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分（即洪金山、王貴重利罪部分）：

壹、程序部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。

由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159條第2項、同法第159條之1至之5、同法第206條等）外，原則上不具證據能力。

查證人陳淑惠、張佑任、劉育杉、黃灜誼、廖炤焙等人於警詢所為陳述，係屬於被告洪金山、王貴以外之人，於審判外之言詞陳述，經上開被告二人之選任辯護人於準備程序時爭執其證據能力，且查無上開例外得以之作為證據之各種情形，故依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應無證據能力。

二、次按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；

偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。

偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。

為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第405號判決意旨可參。

是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（最高法院96年度台上字第4365號、96年度台上字第3923號判決、97年度台上字第356號判決意旨可參）。

經查本案證人陳淑惠、張佑任、劉育杉、黃灜誼、廖炤焙等人於檢察官偵查中之證述，被告及其等辯護人均未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，另經原審於審理時交互詰問證人陳淑惠、張佑任、劉育杉、黃灜誼、廖炤焙，並將證人陳淑惠、張佑任、劉育杉、黃灜誼、廖炤焙之上開偵訊筆錄逐一提示予被告及其等辯護人閱覽並告以要旨，則上開證人等於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。

三、另本案所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及其等辯護人均表示無意見，且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力，併予敘明。

四、又本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告洪金山、王貴固坦承有於前揭時間，於預扣三個月之利息後，貸放各該款項與陳淑惠、張佑任、劉育杉等人之事實，但矢口否認有何收取重利之犯行，均辯稱：我們是以民間利息1角即借100萬元月息3萬元之方式貸借款項與陳淑惠等人，之後陳淑惠等人均未清償本金或利息，我們才是被害人云云。

辯護人則為被告二人辯護稱：本件檢察官起訴被告以重利借款給陳淑惠、張佑任、劉育杉三個部分，首先陳淑惠的部分，重利罪構成要乘他人急迫、輕率或無經驗貸，而取得與原本顯不相當之重利者，本件陳淑惠根據卷內資料及她在鈞院做證時的陳述，她在本案借款前已經有多次借款經驗，並非無經驗之人，另外她本次借款是為了買賣房子投資不動產，也無急迫情形，她所借的款項除了買賣不動產投資之外，從卷內資料有關陳淑惠另案不起訴處分書，也可以看的出來，她所借得的款項也從事轉貸，轉貸的獲取利息也是以一角計算，所以本案的借款並非急迫、輕率且並非無經驗之人，和被告所約定的利息和民間的一角並沒有顯不相當，經最高法院眾多實務判決，針對一角利息是否屬於顯不相當，也有相關見解，我們也提供庭上參考。

張佑任的部分，雖然約定為利息一角，並沒有顯不相當的部分之外，張佑任本身為法律系碩士，對於重利罪構成要件，他並非一個沒有經驗的人，另外他跟銀行借過錢，是為了要拿去大陸做生意，他在大陸被詐騙是他個人行為，被告並不知道，借款給張佑任時，只知道張佑任是為了借這些錢去大陸做生意，也沒有趁張佑任急迫，有關陳淑惠、張佑任，他們除了一開始有預付利息之外，之後沒有任何的款項支付，本金的部分更是未付分文，本案並無重利罪的既遂。

利息只有付一開始的三個月，劉育杉雖然本金利息都已經償還，他要借這筆錢是為了發放工資，發放工資並無急迫性，而且劉育杉自己承認有許多的借款經驗，即便是預扣、不預扣的方式來算，他都沒有與原本顯不相當，計算式答辯狀中也有計算給庭上參考，陳淑惠在警詢所提出的明細表在民事庭那邊已經詳為調查，她根本沒有支付任何本金利息，都是她片面記載與本案無關的款項。

本案不管被告有無預扣利息，如果把預扣利息扣掉，再去算實際交付的金額做為本金，再用利息來計算，年息大約百分之三十幾至四十幾，實務上是沒有構成重利罪的，實際上要構成重利罪，利息多少以上是符合重利標準，是不確定的法律觀念，民間借款借一角是很常見的，大約年息36％，本件被告約定之利率標準不構成重利，剛提到陳淑惠有無交付利息給被告，如果沒有，重利不處罰未遂犯，就不構成重利，陳淑惠借款兩百五十萬元，後來無力繳付本息，才又提供房屋來設定四百萬元的抵押，因此認定陳淑惠未繳付本金及利息，張佑任如果有繳，他應該是交付陳淑惠轉交，但陳淑惠未交付給被告二人，被告並無收到張佑任交付的利息，因此也不構成重利罪。

約定的借款縱使有預扣，算起來年息只有百分之三十幾，跟民間借款利率相當，不構成重利罪，請求鈞院諭知無罪判決等語。

二、經查：㈠被告二人於前揭時、地，分別貸放如事實一之㈠、㈡、㈢所示之款項與被害人陳淑惠、張佑任、劉育杉等三人，並預扣三個月之利息後，分別交付事實一之㈠、㈡、㈢所示之款項與被害人等三人；

被害人三人則分別提供事實一之㈠、㈡、㈢所示之不動產辦理抵押權設定予被告，作為擔保，陳淑惠、張佑任並分別開立本票交被告收執等事實，業據被告洪金山及王貴於警詢、偵查、原審及本院審理時均供認在卷，並經證人即被害人陳淑惠、張佑任、劉育杉三人指證在卷，復有陳建丞所有之上開房屋土地、建築改良物抵押權設定契約書、約定書、謝忠豪及其妻共有之上開建物登記第二類謄本、高郁雯之土地登記申請書、建築改良物抵押權設定契約書、約定書、臺灣臺中地方法院支付命令（103年度司促字第40852號）、民事支付命令狀、彰化縣彰化地政事務所106年1月9日函暨檢附土地登記謄本土地登記申請書、彰化縣和美地政事務所106年1月12日函暨土地登記謄本、建號建物謄本、被告洪金山出具之預告登記塗銷同意書、抵押權塗銷同意書、臺中市中興地政事務所106年11月22日函暨檢附土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、約定書、印鑑證明、彰化縣彰化地政事務所106年11月20日函暨檢附土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、登記清冊、約定書、印鑑證明、臺中市中山地政事務所106年12月8日函暨檢附土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、約定書、印鑑證明、謝忠豪及其妻共有之上開建物登記第二類謄本、臺中市中山地政事務所107年4月1日中山地所資字第1070004035號函暨檢附登記謄本及異動索引、臺中市中興地政事務所107年4月26日中興地所四字第11070003794號函在卷可稽，此部分事實堪予認定。

㈡至起訴書依被害人三人之指述認被告貸借款項與被害人陳淑惠等三人，除預扣三個月之利息外，另巧立名目以報所得稅為由再分別扣取7萬5千元、3萬元、6萬元之金額，而陳淑惠部分支付利息達232萬5千元、張佑任支付利息93萬元，上開款項亦為被告取得之重利等語。

惟被告二人均否認上情，被害人陳淑惠雖有提出交付利息予洪金山之支票提示、匯款一覽表（詳警卷一第29頁至第30頁反面），然表列金額與陳淑惠本案向被告二人借貸之250萬元應付之利息金額皆不相符，且依表列所示其中尚有多筆金額之支付與本案無關，實難認陳淑惠該部分指述已有補強證據；

況依陳淑惠所提出之償還債務協議書影本（詳106年度偵字第4675號卷第32頁）所載，陳淑惠復自承向被告抵押借款本金250萬元，加計遲延利息及違約金共計500萬元等語，益徵陳淑惠所稱已支付利息232萬5千元，難認屬實。

至於被害人張佑任及劉育杉則均未提出有遭扣取所得稅款及後續繳交利息之證據以實其記，檢察官該部分指訴，尚無可採。

㈢按所謂取得與原本顯不相當之重利，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言（最高法院27年上字第520號判例意旨參照）。

再按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號民事判決意旨參照），亦即於預扣利息之情形，應以貸與人預扣利息後實際交付借用人之金額，為該借貸期間計算利率之基準。

本件依被告及證人即被害人前開供證可知，被害人等各向被告借款250萬元、300萬元、200萬元，均預先扣除3個月利息，分別係22萬5000元（每月利息7萬5000元）、27萬元（每月利息9萬元）、18萬元（每月利息6萬元），實拿227萬5千元、273萬元、182萬元，迨借款期限3個月屆滿，被害人等應清償本息合計各250萬元、300萬元、200萬元，如逾期未清償，則往後利息計算基礎之本金分別為250萬元、300萬元、200萬元。

因此在借款期限3個月屆滿時，被告即實際取得該首期預扣金額之財產上價值，被告等辯稱均未取得本件借款利息，自無足採。

又按此被告等實際取得之利息財產上價值換算結果，其年利率已高達39.6％【計算式：75000元÷0000000元＝3.3％（月息），3.3％×12月＝39.6％（年息），此式係以陳淑惠之借貸內容計算，其餘二位被害人算法及結果亦同】。

此借貸利率，與民法第203條所定之週年利率5％之法定利率，或同法第205條所定之最高利率週年利率20％之限制，相去甚遠，且遠高於當舖業法第11條第2項所定年利率最高不得超過百分之30之限制（雖當舖業法第20條第2項規定，當舖業得收取不超過收當金額百分之5之倉棧費，但當舖業之設立，乃採許可制，有其一定之資格限制，並須受政府之嚴格監督，其收取之利率，亦係由立法機關參照銀行業擔保放款通行利率，參酌物價指數、經濟狀況等而訂定，其所定之利率，依現行社會觀念，縱屬過高，亦應立法機關重行檢討修訂。

當舖業者法定之利率限制取息，因係法令所許可，具有阻卻違法之原因，被告既非當舖業，收取之利息，自無倉棧費問題，不可與當舖業同視而據以主張阻卻違法），衡諸目前社會經濟情況，確係與原本顯不相當之重利無訛。

㈣被害人等確實出於急迫始向被告借貸：1.按重利罪所謂急迫，乃指需要金錢或其他物品，其情形至為緊急迫切之義（最高法院91年度台上字第913、3780、5775號判決意旨參照）；

所謂乘他人急迫，係指明知他人急迫而利用機會故為貸與者而言（最高法院71年度台上字第8115號判決意旨參照）。

又刑法第344條係規定以乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，為其構成要件，而消費借貸乃社會常見之交易型態，借用人借款之理由雖有多端，難一概論之，惟向他人借款本需承擔利息，為避免因借款造成經濟上之負擔加重，理性之人無不審慎比較各個借款機構是否需提供擔保、要求債信、利息數額等情，以決定是否及向何人借款，明知貸與人要求高額利息，仍願向其借款，實非事理之常，其中緣故或因已不符合其他借款機構要求之債信擔保條件，或因急於用錢以度燃眉之急，或因無處可借，核均與刑法第344條所指「急迫」要件相符。

2.被害人陳淑惠於原審審理時到庭證稱：「（檢察官問：為何不向銀行或是以正常管道借錢，而要向你在警詢所稱的地下錢莊借錢？）因為要用錢的時間很急。

（檢察官問：100年10月17日，當時發生何事急須用錢？）我是要還給銀行房貸的錢，因為已經積欠3、400萬元，我忘記欠幾期未繳，再不繳銀行就要拍賣，我是要把沒有繳的結清。

（檢察官問：急迫的情形為何？）如果沒有籌到錢，會被拍賣」等語（詳原審卷一第290頁反面）。

被害人張佑任則於結證稱：「101年時，我經營開德數位科技顧問有限公司，碰到一個詐騙的案件，我是被害人，我須要很多資金，這個案件在桃園已經結案了。

我在籌措資金過程中，詐騙集團一直逼我要付錢，當時除了洪金山，我還有另外借很多錢，（檢察官問：你公司資金的缺口總共多少錢？）我總共被詐騙1億多，是我個人被詐騙，判決書上我是被害人。

（檢察官問：你被詐騙籌不到錢，會有什麼後果？）因為我四處借錢去給詐騙的對方，可能公司會跳票，公司的信用會出問題，後面經營也會有問題」等語（同上卷第303頁及反面）。

證人劉育杉亦到庭結證稱：「（檢察官問：104年6月25日你向他借200萬元的這件，當時你是什麼原因向他借這200萬元？）我那時在國中路蓋一間工廠，中間業主要借錢，時間來不及，我又是外地人，變成他的工程款像沾醬油一樣，一點一點的給我付這些工程款，我才去跟我母親商量說，我們工人也要給人家領，我母親才拿一間房子，說不然你就先去週轉一下，沒有讓我的兄弟知道，我才去找我朋友說不然短期先給我週轉過去。

（檢察官問：所以借貸200萬元的這一筆，是因為你做的工程要發薪水給工人？）是。

（檢察官問：難道沒有其他辦法，不能去向銀行貸款嗎？）來不及，那時板模一坪6000多元漲價到一坪9000多元，都要拿現金才要做。

那時建築時機好，大家都有拿現金，業者現金如果不足，變成都拖在我這邊，我就要先借錢把負擔付掉，如果要等銀行，又要估價，會來不及」等語（見原審卷二第107頁及反面），足見被害人三人借款當下均有急迫性無誤。

又被告放款利率高達39.6%，與當舖業法所定30%及民法第205條所定最高年息20%之限制，相去甚遠，衡諸一般社會經濟狀況，被害人若非急用，當無以此高額利息借款之理。

本案被害人借款當時確屬「急迫」至明，本件被害人等借款時是否輕率、無經驗，已無庸再予探究。

3.綜上，足認被害人等向被告借款之際，係因急迫資金需求，始決定忍受高額利息負擔向被告借款，處於急迫之境地至明。

又被告貸款予被害人，係以39.6%高利為之，業如前述，不論是否確知被害人實際借款原因，然其對於被害人係處於需要金錢至為緊急迫切之狀態，始有違常情願意支付如此高額利息向被告借款之情，當難諉為不知，是被告主觀上知悉被害人向其借款時乃需款孔急乙節，亦堪認定。

㈤綜上所述，被告等確有上開重利犯行，其所辯均屬事後卸責之詞，無可採信。

本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告等犯罪事實一之㈠、㈡行為後，刑法第344條業於103年6月18日經總統令修正公布，並於103年6月20日生效施行。

修正前刑法第344條規定：「乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，修正後刑法第344條規定：「乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科30萬元以下罰金。

前項重利，包括手續費、保管費、違約金及其他與借貸相關之費用。」

修正後刑法第344條，將法定刑自「1年以下有期徒刑」，提高為「3年以下有期徒刑」，經比較新、舊法律，就犯罪事實一之㈠、㈡部分，修正後刑法第344條並無有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，該犯罪事實一之㈠、㈡部分自應適用被告行為時即修正前之刑法第344條之規定，合先敘明。

四、又按刑法第344條之重利罪，其構成要件為乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，但不以同時具備「急迫、輕率、無經驗或難以求助」為必要，只要符合其中一種情況，再趁此機會貸以金錢及取得重利等二項要件即可構成本罪。

故核被告二人就犯罪事實一之㈠、㈡所為，係犯修正前刑法第344條重利罪；

就犯罪事實一之㈢所為，係犯修正後刑法第344條第1項之重利罪。

被告2人就3次重利犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告2人所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

五、原審法院因認被告等罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、修正前刑法第344條、刑法第28條、第344條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第6款，刑法施行法第1條之1規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告等乘被害人等急需用錢之際，而為本件重利犯行藉以牟取重利，其犯罪之動機，其收取高額重利，將使告訴人經濟情況更加窘迫，不僅須負擔高額利息，並使清償借款原本之日更長，其犯罪所生之損害，事後未能坦認犯錯之態度，暨被告二人參與情節輕重，被告洪金山自陳高中畢業之智識程度，現已退休，經濟狀況尚可；

被告王貴自陳高職畢業、家管、經濟狀況尚可等一切情狀，分別量處如附表一、二主文欄所示之刑，並就附表一、二各編號1、2所示之刑，分別定應執行刑拘役100日、80日，暨均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

並說明被告二人行為後，刑法關於沒收之規定，迭於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。

其中，刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，故於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。

又有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104年8月1日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。

又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決參照）。

經查，被告二人如附表一、二所示貸借款項與被害人陳淑惠、張佑任、劉育杉等三人，均已向被害人取得如附表一、二所示之利息，均屬被告二人之犯罪所得，既未扣案，且均未返還被害人，又經核本案情節，被告二人係夫妻關係，上開犯罪所得，係享有共同處分權限，故就被告二人之沒收部分，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，均諭知連帶沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額。

核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

被告等上訴意旨否認重利犯行，仍為前述辯解，檢察官依被害人陳淑惠、張佑任聲請提起上訴意旨認原審法院量刑過輕，而各執以指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告洪金山、王貴係夫妻；被告黃瀛誼、廖炤焙則係代書，乃從事一定業務之人，4人分別或共同基於使公務員登載不實、業務登載不實等之犯意，而為如下犯行：㈠洪金山、王貴於民國100年10月17日，共同基於重利之犯意聯絡，借款新臺幣(下同) 250萬元給陳淑惠，雙方約定每月收取利息7萬5000元，約定之年利息約36%，惟洪金山、王貴卻預扣3個月利息22萬5000元，再扣7萬5000元所得稅，僅給陳淑惠220萬元，以此金額計算利息已達年息40.9%，陳淑惠並簽立250萬元本票給其2人以供擔保，並提供謝忠豪、陳宛菁(後2人為夫妻)共有之臺中市○○區○○路0號4樓房地(臺中市○○區○○段0000○號)，辦理不動產抵押權設定給洪金山，擔保債權總金額為250萬元。

洪金山明知雙方約定年利率約為36%，竟與代書廖炤焙共同基於使公務員登載不實、業務登載不實之犯意聯絡，由廖炤焙在土地、建築改良物抵押權設定契約書內，虛偽填載「按年息百分之一計算利息」等字樣，以此減少申報稅額及相關之法律關係，使就該等事項僅有形式審查權限而不知情之臺中市西區中興地政事務所承辦公務人員，將之登載於建物登記第二類謄本建物他項權利部之公文書上，足生損害於該機關對於不動產登記管理之正確性。

再於103年8月間，陳淑惠因無力繳付本息，再提供陳建丞所有之臺中市○區○○巷00弄13號之房屋，辦理不動產抵押權設定給洪金山之妻王貴(最高限額400萬元，陳淑惠並開立同額本票400萬元給洪金山)，王貴、黃灜誼即另行共同基於上開犯意聯絡，以相同之手法，虛偽填載「按年息百分之一計算利息」等字樣，以此減少申報稅額及相關之法律關係，使不知情辦理該項業務之公務人員，將之登載於該建物他項權利部之公文書上，足生損害於該機關對於不動產登記管理之正確性。

㈡洪金山、王貴共同基於重利之犯意聯絡，於101年11月26日，分別借款100萬元、200萬元給張佑任，雙方約定每月利息9萬元，約定之年利率約36%，洪金山、王貴卻預扣3個月利息，並巧立名目以報所得稅為由再扣款3萬元，實拿270萬元(包括代書費)，利息已達40%，張佑任並提供其妻高郁雯所有之臺中市○區○○○路000號10樓(本筆向臺中市西區中山地政事務所申請)、臺中市○○區○○○○街00號5樓之1(本筆向臺中市西區中興地政事務所申請)等2間房屋，分別辦理不動產抵押權設定給洪金山，擔保債權總額300萬元。

詎料，洪金山明知雙方約定之年利率約為36%，竟與代書廖炤焙共同基於使公務員登載不實、業務登載不實之犯意聯絡，以上開手法，由廖炤焙在上開2間房屋之土地、建築改良物抵押權設定契約書內，虛偽填載「按年息百分之一計算利息」等字樣，以此減少申報之稅額及相關法律關係，使就該等事項僅有形式審查權限而不知情之臺中市西區中興地政事務所、中山地政事務所承辦公務人員，將之登載於上開建物登記第二類謄本建物他項權利部之公文書上，足生損害於該機關對於不動產登記管理之正確性。

㈢洪金山、王貴於103年9月30日，先借款50萬元給謝聰洲，雙方約定每百萬元每月利息2萬4000元，雙方約定之年利率約為28.8%(此部分另為不起訴處分)，折合每百元日息約八分，謝聰洲並提供其所有之彰化縣和美鎮大榮段672-1、672-2地號及同段375建號上之房屋(門牌號碼：彰化縣○○鎮○○路000巷0號、6號)，設定不動產抵押權給洪金山，擔保債權100萬元，並陸續零星借款至104年8月借款額滿100萬元。

詎料，洪金山明知雙方約定之利息約為每百元日息八分，竟與代書黃瀛誼共同基於使公務員登載不實、業務登載不實之犯意聯絡，由黃瀛誼在土地、建築改良物抵押權設定契約書內，虛偽填載「按每百元日息一分計算」等字樣，以此減少申報之稅額及相關之法律關係，向彰化縣和美地政事務申請抵押權設定登記，因故未能設定抵押權，而使就該等事項僅有形式審查權限而不知情之彰化縣和美地政事務所承辦公務人員，將洪金山列為預告登記人之地位，登載於上開地號、建號之土地及建物登記公務用謄本上。

復於105年9月12日，謝聰洲始再提供彰化縣○○市○○段000地號土地，設定不動產抵押權給洪金山，擔保前開債權100萬元，洪金山、黃瀛誼即依前開犯意聯絡，在土地、建築改良物押抵權設定契約書上，虛偽填載「按每百元日息一分計算」等字樣，以此減少申報之稅額及相關法律關係，並由黃瀛誼不知情之職員黃美慧向彰化縣彰化市地政事務所不知情之承辦公務人員申請抵押權設定，該所公務人員形式審查後，登記在上開地號之土地登記第一類謄本之公文書上，足生損害於上開機關對於不動產登記管理之正確性。

㈣洪金山、王貴共同基於重利之犯意聯絡，於104年6月25日，借款200萬元給劉育杉，雙方約定年利率36%(民間俗稱1角)，預扣3個月利息18萬元及6萬元申報所得稅之費用後，實給176萬元(以此金額計算年利率已達40.9%)，並由劉育杉提供其母親劉黃沮琴所有之彰化縣○○市○○段○○○段000○000地號土地共25筆供洪金山設定抵押債權200萬元，洪金山、黃瀛誼明知雙方利息約定36%，竟共同基於使公務員登載不實、業務登載不實之犯意聯絡，在土地、建築改良物抵押權設定契約書上不實記載「按年息百分之一計算利息」等字樣，以此減少應申報之稅額及相關之法律關係，並向彰化縣彰化地政事務所提出該抵押權申報，使不知情且僅有形式審查權之該所公務人員核淮後，登載於上開地號之土地登記第二類謄本之公文書上(其中212-23地號為預告登記請求)，足生損害於上開機關對於不動產登記管理之正確性。

因認被告四人另涉犯刑法第214條使公務員登載不實、同法第215條業務登載不實罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，最高法院30年上字第816號判例可資參照，是公訴人所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院91年度台上字第5597號判決可資參照。

又明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑，拘役或500元以下罰金，刑法第214條定有明文；

從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，同法第215條亦有明定。

則雖以不實之事實而使公務人員登載於其職務上所掌之公文書，或登載於其業務上作成之文書，惟如對於公眾或他人並不足以生損害之虞，並不構使公務員登載不實或業務登載不實之罪。

三、次按稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權；

又抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用。

但契約另有訂定者，不在此限，民法第860、第861條分別規定有明文。

則抵押權之目的係在擔保債權人之債權得以獲得實現，且抵押權之設定須登記，若債權人願意就其一部分之債權或利息，不需抵押權為擔保，當可不為抵押權設定登記。

本案被告洪金山、王貴分別貸款250萬元、300萬元、100萬元、200萬元予被害人陳淑惠、張佑任、謝聰洲、劉育杉等人，且均辦理如起訴書犯罪事實欄一之㈠、㈡、㈢、㈣所載不動產抵押權設定，並交由從事代書業務之黃灜誼、廖炤焙辦理相關抵押權設定事宜，在相關抵押權設定文件上均記載「按年息百分之一計算利息」等情，為被告四人所不爭執，復有本案之不動產抵押設定契約書及土地、建物謄本在卷可佐，前揭事實自可認定。

然抵押權設定契約其性質為物權契約，與當事人間借貸之債權契約內容並無必然關聯，物權契約亦無從證明債權債務關係之存在或其內容，亦即抵押權設定契約目的僅在約定抵押權擔保之範圍事項，因而本件抵押設定契約書上記載：「按年息百分之一計算利息」，並辦理抵押權登記，僅係被告洪金山、王貴將來就實際約定之利息逾此數額部分，與被害人約定不在抵押權擔保範圍內，即債權人及債務人同意約定利息逾此數額不列為優先債權受償範圍，僅列為普通債權。

又本案抵押權設定確實有其擔保之借款債權存在，被告洪金山、王貴係就原約定利息部分逾此登記部分拋棄就抵押物優先受償之權利，並未有虛偽登記比原約定利息還高之利息，對抵押債務人而言，甚且因而得利，尚難謂對公眾或他人足以生損害之虞，亦不致損害地政機關就土地登記管理之正確性。

至涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。

而憲法第19條規定：人民有依法律納稅之義務；

所謂依法律納稅，係指租稅主體、租稅客體、稅基、稅率等租稅構成要件，均應依法律明定之。

各該法律之內容且應符合量能課稅及公平原則（司法院大法官會議釋字第420、597號解釋意旨參照）。

而依所得稅法第14條之3第1項規定：個人、營利事業或教育、文化、公益、慈善機關或團體與國內外其他個人或營利事業、教育、文化、公益、慈善機關或團體相互間，如有藉資金、股權之移轉或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務者，稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之所得額及應納稅額，得報經財政部核准，依查得資料，按實際交易事實依法予以調整。

亦即稅捐稽徵機關對核課內容，係有實質查察之權限，並非悉以納稅義務人之申報內容為形式查對核課稅捐。

從而本件被告於抵押權設定契約書記載低於實際借貸約定之利率，自難認有損於稅捐機關對稅捐稽徵管理之正確性。

綜上，被告四人前揭所為，與刑法第214條使公務員登記載不實罪及同法第215條業務登載不實罪之構成要件尚屬有間，難謂被告四人所為構成該罪。

四、綜上所述，公訴人所提出之證據既不足以證明被告四人有何業務登載不實或使公務員登載不實之犯行。

此外，復查無其他積極證據，足資認定被告四人有何公訴人所指之使公務登載不實公文書或業務上登載不實文書犯行，即不能證明被告等有此部分被訴之犯罪，原審法院因而為被告四人無罪之諭知，自無不當，應予維持。

檢察官上訴意旨未提出其他不利被告等之證據，卻仍以原有證據主張被告等涉犯此部分犯罪，並執以指摘判決此部分不當，即無理由，亦應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔣忠義提起公訴、檢察官王淑月提起上訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 康 應 龍
法 官 邱 顯 祥
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 緯 宇

中 華 民 國 108 年 9 月 25 日








附表一：
┌─┬─┬────┬───┬───┬──┬─────────┐
│編│被│借款時間│借款金│預扣三│年利│     主    文     │
│號│害│        │額    │個月利│率  │                  │
│  │人│        │      │息    │    │                  │
├─┼─┼────┼───┼───┼──┼─────────┤
│一│陳│100年10 │250萬 │225000│39.6│洪金山共同犯重利罪│
│  │淑│月17日  │元    │元    │%   │，處拘役伍拾日，如│
│  │惠│        │      │      │    │易科罰金，以新臺幣│
│  │  │        │      │      │    │壹仟元折算壹日，未│
│  │  │        │      │      │    │扣案之犯罪所得新臺│
│  │  │        │      │      │    │幣貳拾貳萬伍千元與│
│  │  │        │      │      │    │王貴連帶沒收，如全│
│  │  │        │      │      │    │部或一部不能沒收或│
│  │  │        │      │      │    │不宜執行沒收時，與│
│  │  │        │      │      │    │王貴連帶追徵其價額│
│  │  │        │      │      │    │。                │
├─┼─├────┼───┼───┼──┼─────────┤
│二│張│101年11 │3百萬 │270000│39.6│洪金山共同犯重利罪│
│  │佑│月26日  │元    │元    │%   │，處拘役伍拾伍日，│
│  │任│        │      │      │    │如易科罰金，以新臺│
│  │  │        │      │      │    │幣壹仟元折算壹日，│
│  │  │        │      │      │    │未扣案之犯罪所得新│
│  │  │        │      │      │    │臺幣貳拾柒萬元與王│
│  │  │        │      │      │    │貴連帶沒收，如全部│
│  │  │        │      │      │    │或一部不能沒收或不│
│  │  │        │      │      │    │宜執行沒收時，與王│
│  │  │        │      │      │    │貴連帶追徵其價額。│
├─┼─├────┼───┼───┼──┼─────────┤
│三│劉│104年6月│2百萬 │180000│39.6│洪金山共同犯重利罪│
│  │育│25日    │元    │元    │%   │，處有期徒刑參月，│
│  │杉│        │      │      │    │如易科罰金，以新臺│
│  │  │        │      │      │    │幣壹仟元折算壹日，│
│  │  │        │      │      │    │未扣案之犯罪所得新│
│  │  │        │      │      │    │臺幣拾捌萬元與王貴│
│  │  │        │      │      │    │連帶沒收，如全部或│
│  │  │        │      │      │    │一部不能沒收或不宜│
│  │  │        │      │      │    │執行沒收時，與王貴│
│  │  │        │      │      │    │連帶追徵其價額。  │
└─┴─┴────┴───┴───┴──┴─────────┘


附表二：
┌─┬─┬────┬───┬───┬──┬─────────┐
│編│被│借款時間│借款金│預扣三│年利│     主    文     │
│號│害│        │額    │個月利│率  │                  │
│  │人│        │      │息    │    │                  │
├─┼─┼────┼───┼───┼──┼─────────┤
│一│陳│100年10 │250萬 │225000│39.6│王貴共同犯重利罪，│
│  │淑│月17日  │元    │元    │%   │處拘役肆拾日，如易│
│  │惠│        │      │      │    │科罰金，以新臺幣壹│
│  │  │        │      │      │    │仟元折算壹日，未扣│
│  │  │        │      │      │    │案之犯罪所得新臺幣│
│  │  │        │      │      │    │貳拾貳萬伍千元與洪│
│  │  │        │      │      │    │金山連帶沒收，如全│
│  │  │        │      │      │    │部或一部不能沒收或│
│  │  │        │      │      │    │不宜執行沒收時，與│
│  │  │        │      │      │    │洪金山連帶追徵其價│
│  │  │        │      │      │    │額。              │
├─┼─├────┼───┼───┼──┼─────────┤
│二│張│101年11 │3百萬 │270000│39.6│王貴共同犯重利罪，│
│  │佑│月26日  │元    │元    │%   │處拘役肆拾伍日，如│
│  │任│        │      │      │    │易科罰金，以新臺幣│
│  │  │        │      │      │    │壹仟元折算壹日，未│
│  │  │        │      │      │    │扣案之犯罪所得新臺│
│  │  │        │      │      │    │幣貳拾柒萬元與洪金│
│  │  │        │      │      │    │山連帶沒收，如全部│
│  │  │        │      │      │    │或一部不能沒收或不│
│  │  │        │      │      │    │宜執行沒收時，與洪│
│  │  │        │      │      │    │金山連帶追徵其價額│
│  │  │        │      │      │    │。                │
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│三│劉│104年6月│2百萬 │180000│39.6│王貴共同犯重利罪，│
│  │育│25日    │元    │元    │%   │處有期徒刑貳月，如│
│  │杉│        │      │      │    │易科罰金，以新臺幣│
│  │  │        │      │      │    │壹仟元折算壹日，未│
│  │  │        │      │      │    │扣案之犯罪所得新臺│
│  │  │        │      │      │    │幣拾捌萬元與洪金山│
│  │  │        │      │      │    │連帶沒收，如全部或│
│  │  │        │      │      │    │一部不能沒收或不宜│
│  │  │        │      │      │    │執行沒收時，與洪金│
│  │  │        │      │      │    │山連帶追徵其價額。│
└─┴─┴────┴───┴───┴──┴─────────┘