臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,上易,854,20190924,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第854號
上 訴 人
即 被 告 謝鎮鴻



選任辯護人 張洛洋律師（法扶律師）
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院107年度易字第1165號中華民國108年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵緝字第401號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、謝鎮鴻前曾擔任翔勝興業股份有限公司（下稱翔勝公司，經營人力派遣）之掛名負責人，並未實際經營公司業務，而是另受僱於其他人力派遣公司擔任粗工。

其於民國106年8月間某日，在臉書網頁上認識林宜甄，得知林宜甄與丈夫蔡肇樑要裝修彰化縣○○市○○路0段000巷000號1樓之房屋後，明知自己並無房屋裝修之經驗與能力，亦無裝修房屋之真意，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於106年9月18日前幾日，向林宜甄佯稱自己從事房屋裝修，在員林、臺中等地做裝潢云云，並與林宜甄前往上址房屋假意估價，再以通訊軟體LINE與林宜甄磋商工程款，使林宜甄陷於錯誤，將磋商內容轉知丈夫蔡肇樑，並共同於106年9月18日，前往彰化縣○○市○○路0段000號「麥當勞速食店」與謝鎮鴻見面，謝鎮鴻並交付一張載有「翔勝興業股份有限公司」、「房屋修繕工程統包」、「負責人：謝鎮鴻」、「0000000000」、「統一編號：00000000」、「台中市○區○○路0段000○00號4樓之3」等字樣之名片予蔡肇樑，致蔡肇樑誤信為真，與謝鎮鴻所代表之翔勝公司簽訂修繕上址房屋之工程契約書，約定謝鎮鴻應進行「屋內油漆粉刷，防水」、「衛浴設施更換，貼磁磚，大小房間2間」、「廚房廚具裝設，貼磁磚」、「房門更換3間」、「外面陽台裝設，更換鐵皮」、「裝設對講機、電鈴」等工程，工程總價為新台幣（下同）23萬5千元，蔡肇樑並先給付工程款10萬元予謝鎮鴻。

嗣謝鎮鴻為取信林宜甄、蔡肇樑，於106年9月21日起數日，與其所聘請之另一不知情工人至上址房屋，拆除兩間浴室磁磚、馬桶、浴缸、房間門、室外遮雨棚後，又佯稱手邊沒錢可買材料，要求林宜甄、蔡肇樑再追加給付工程款云云，使林宜甄、蔡肇樑繼續陷於錯誤，而由蔡肇樑再支付工程款10萬元予謝鎮鴻。

但謝鎮鴻除清除垃圾之外，更託言須重新訂定合約，要求追加工程總價至29萬5千元云云，經林宜甄、蔡肇樑拒絕重新訂約並多次催促謝鎮鴻施工，謝鎮鴻卻未進行任何約定之工程項目，蔡肇樑始發覺受騙而報警查知上情。

二、案經蔡肇樑訴由彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查：本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證，檢察官、上訴人即被告謝鎮鴻（下稱被告）及其辯護人均表示對該等證據無意見，於本院審理時亦未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而經本院審酌上開證據作成時之情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證據自均具有證據能力。

貳、實體之說明：

一、被告於本院審理時，始坦承本案犯行（本院卷第116頁），且查：㈠被告與證人林宜甄以LINE接洽，並於106年9月18日在麥當勞，與告訴人簽訂上開工程契約書，約定如上所述之工程及價額，惟於同年月21日起數日間，僅拆除浴室磁磚、馬桶、浴缸、房間門、室外遮雨棚，迄今未進行約定之工程，另先後向告訴人收取工程款10萬元2次共20萬元等節，業據告訴人蔡肇樑、證人林宜甄證述在卷（見偵卷第3至4頁、偵緝卷第56頁反面、原審卷第142至155頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、工程契約書各1件、現場照片12張、LINE對話紀錄翻拍照片29張、翔勝公司名片1張在卷可稽（見偵卷第5至6、21至29、31至42頁），且為被告所不爭執（見原審卷第107頁），是上情堪予認定。

㈡有關被告與證人林宜甄、告訴人聯繫及簽約之過程如下：⒈證人林宜甄於原審審理中證稱：在106年8月份我在臉書認識被告，告訴人買房子要裝修，被告說他也是做裝修的，會算我便宜一點，他說他以前做工地主任，在員林、臺中做裝潢；

我帶他去看房子估價，被告說要24萬元，我說這個數字不好聽，被告就減5千元；

我跟告訴人在麥當勞跟被告簽約，被告有拿名片給我，就是偵卷第42頁的名片，簽約當天先給被告10萬元定金，定金和尾款都有記載在合約書上等語（見原審卷第142至145頁）。

⒉告訴人於警詢及偵查中證稱：我跟翔勝公司簽約修繕房屋，翔勝公司之負責人是被告，簽約地點是在如犯罪事實欄所載之麥當勞；

林宜甄喜歡在臉書跟人聊天，被告聽說我們要裝修房子，就跟林宜甄接洽裝修的事；

林宜甄有告訴被告要裝修哪些項目，請被告估算，然後才簽約等語相符（見偵卷第4頁、偵緝卷第56頁反面、第57頁反面）。

⒊被告亦供稱有先行估價等語（見原審卷第168至169頁），核與告訴人、證人林宜甄證述相符。

而被告既然有事先進行估價，理應會至施工現場評估，是以證人林宜甄所稱有先帶被告去看房子估價等語，應屬可信。

從而，於簽約前，被告有先至上址房屋進行估價一事，應可認定。

⒋證人林宜甄又證稱被告表示其從事裝修，曾擔任工地主任等語。

而被告雖一度否認有對證人林宜甄表示其做過工地主任云云，惟審酌證人林宜甄、告訴人均稱：渠等原本不認識被告，因林宜甄在臉書上聊天才認識被告等語如前，且被告亦不否認是在網路上認識證人林宜甄，是此情堪可認定。

則證人林宜甄既然是在網路上認識被告，顯然不了解被告之背景，佐以裝修房屋花費不少，屋主理應不會找毫無裝修經驗之人進行修繕。

從而，如果不是被告自我介紹有裝修能力，證人林宜甄豈可能委託被告裝修房屋？況且，被告縱然是於原審審理中，亦自稱有數年裝修經驗（見原審卷第158頁），益徵被告有向證人林宜甄表示其有裝修經驗。

⒌被告與告訴人於106年9月18日簽約時，被告提出之名片上載有「翔勝興業股份有限公司」、「房屋修繕工程統包」、「負責人：謝鎮鴻」、「0000000000」、「統一編號：00000000」、「台中市○區○○路0段000○00號4樓之3」等字樣，此觀諸卷附名片甚明（見偵卷第42頁）。

被告亦供稱：偵卷第42頁的名片是我印的，名片上的地址是我的租屋地址；

我在簽約當天交名片給告訴人；

名片上「房屋修繕工程統包」的字樣，是我自己加上去的；

翔勝公司是我朋友開的，借我名義登記，我只是人頭；

翔勝公司是做人力派遣；

我登記為負責人後，沒有以翔勝公司之名義經營任何業務等語（見原審卷第161至166、172頁），於本院再供稱：翔勝公司做何營業我不知道，但沒有做房屋修繕工程統包，營業地址在何處因我沒有去過，我不知道等語（本院卷第89頁）。

而查，翔勝公司係於104年4月20日核准設立登記，登記負責人為被告謝鎮鴻，資本額為50萬元，惟登記地址則在臺中市○○區○○○○街000號，且登記所營事業為「食品什貨批發業、布疋、衣著、鞋、帽、傘、服飾品批發業、家具、寢具、廚房器具、裝設品批發業、日常用品批發業、其他批發業、無店面零售業、國際貿易業、文教、樂器、育樂用品批發業、除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務」，惟翔勝公司於105年12月5日即已被命令解散，有經濟部商業司商工登記公示資料查詢服務在卷可稽（本院卷第81頁），是被告於106年9月18日與告訴人簽約而交付系爭名片時，翔勝公司業已被命令解散，且公司登記地址亦非名片上所載之地址，登記許可之業務，亦與人力派遣或修繕房屋迥然不同。

被告上訴雖稱，名片上之身分資料、連絡電話及地址均係真正，與一般詐欺犯嫌使用虛偽資料之情形有別，惟上開名片資料被告係以翔勝公司負責人自居，但翔勝公司早已解散，另地址被告雖稱是其租屋地址，惟並未能提供證據以供查證，況此即便屬實，惟該名片抬頭係翔勝興業有限公司，一般人自會認為係翔勝公司之營業地址，焉會有人知悉係被告之租賃地址？且被告亦係以翔勝公司名義與告訴人簽約，有上開契約書可稽，是被告係以不實之資訊詐欺告訴人及證人，亦足見其並未實際經營翔勝公司從事房屋裝修，甚且翔勝公司亦非從事房屋裝修業務，且已被命令解散，被告卻仍在名片上印製上開文字並交付告訴人，其目的顯然是在使告訴人、證人林宜甄相信被告為翔勝公司負責人且有能力從事房屋裝修，亦可見於簽約時，被告確有向告訴人表示其經營公司、從事房屋修繕無訛。

⒍從而，被告與證人林宜甄、告訴人聯繫及簽約時，均有表明其從事裝修房屋業，並於簽約前先至上址房屋進行估價等節，堪可認定。

㈢本院審酌以下證據，足見被告並無裝修房屋之能力：⒈被告供稱：我做過人力公司派遣的粗工，之前薪水大概是日薪1100元，做過清潔、鐵路高架貼保護套、鐵軌移動、吊料、水電拉線、地下道清洗，也有被派遣去做房屋修繕工程，例如貼磁磚；

我有好幾年裝修經驗，我是把人力派遣公司的粗工算入裝修房屋的年資裡；

我有裝過衛浴設備，但是次數不多；

本案發生當時，我也是在做派遣粗工；

我會組立板模、粉光牆壁；

我知道粉光牆壁師傅的日薪是2000多元等語（見原審卷第158至159、161、167頁）。

被告雖辯稱其有裝修房屋經驗，但細究其經歷，其曾參與之項目均是技術性不高之工作。

佐以被告自承擔任粗工之日薪為1100元，與其所稱粉光牆壁師傅日薪2000多元，為被告日薪之2倍，是從日薪薪資反推，亦可知被告所具備之專業性不高。

則被告所稱其具有裝修房屋之經驗與能力云云，顯有可疑。

況且，觀諸被告與告訴人所簽訂合約之施工項目可知，本案被告所承攬之裝修工程包含裝修浴室、廚房，陽台、門鈴及對講機，項目繁雜，非具備相當專業及經驗者，無法主導完成裝修。

但被告卻自承：本案裝修工程是我第一次自己承攬裝潢工程，我有請一個之前的同事來幫忙做，日薪二千元等語（見原審卷第169頁），足見被告是第一次承攬裝修工程，愈顯其無裝修經驗。

⒉被告又供稱：我沒有在合約書中約定馬桶、磁磚的廠牌，對方也沒有要求明細表；

磁磚廠牌沒有限定，一般是30公分，是不是正方型我忘記了；

本案我預估房門三間共1萬5千元，材質不是實木，是空心的，這我不是很懂；

磁磚尺寸我不知道怎麼說，廠牌我也不是很懂，價格我抓一塊30元，大概3、4坪左右，估計1萬多元；

浴室的防水是用益膠泥塗抹磁磚，地板不用做防水；

衛浴設備是有和成牌，共二套，一套8千元；

對講機、電鈴我不知道廠牌，大概1萬多元；

油漆是虹牌的水性水泥漆，一桶大概2千元，總計1萬元；

陽台採光罩、曬衣架，總計2萬元；

組合式廚具大概5萬元，是雜牌的，櫃子有幾個我不知道怎麼表達，只有吊櫃等語（見原審卷第159至160、168至169頁）。

從被告上述辯解可知，其對於大多數之設備項目，無法具體陳明廠牌、尺寸，甚至於品名、數量也無法明確表達，足見對於裝修材料、設備相當不熟悉，益徵被告不具備裝修房屋之經驗與能力。

⒊被告既然不具備裝修房屋之經驗與能力，卻在聯繫及簽約過程中，向告訴人、證人林宜甄表明其係從事裝修房屋業者，甚至於簽約前先至上址房屋進行估價，且交付上開翔勝公司名片，而該名片上即印有「房屋修繕工程統包」，顯然是在誤導告訴人及證人林宜甄，使渠等誤信被告具有裝修房屋之能力。

㈣被告雖於106年9月21日起數日間，拆除兩間浴室磁磚、馬桶、浴缸、房間門、室外遮雨棚，惟查：⒈證人林宜甄證稱：被告在9月21日有帶一個工人來施工，打掉浴室的浴缸、馬桶、磁磚、房間門、陽台遮雨棚，還有打掉廚房窗戶再封起來，做沒幾天就沒有來，合約書約定的工程被告都沒有做；

被告如果在LINE提到有來施工，我都會去現場看；

被告做沒幾天，跟我說他沒有錢買材料，等到11月10日就會有一筆100多萬元的錢進來，到時候就可以裝潢，被告要我先幫忙他，所以我跟告訴人商量後就再拿10萬元給被告，同時將契約中「定金拾萬元」、「餘款拾參萬伍仟元」之記載，變更為「定金貳拾萬元」、「餘款參萬伍仟元」；

但是我們第二次給被告10萬元之後，被告另外去我們後面鄰居家做油漆、鋪水泥，但是沒有再來我們家施工，只有在10月初來清除我們家之前施工的垃圾；

等到11月11日，我問被告怎麼還不來裝潢，被告就說要等到12月才能裝潢；

被告保證到12月底會做好，但是到12月10日還沒有來做，被告還要求要重新寫合約，要29萬5千元，我跟告訴人都不答應；

我沒有要求被告安裝特定廠牌的設備或家具，我有提過馬桶要裝TOTO牌，但這是我自己會另外請人來裝、我自己另外付錢；

我去現場看被告施工的時候，沒有看過有進水泥、磚塊、砂石等物品等語（見原審卷第145至155頁）。

⒉告訴人證稱：我們對材料完全不了解，完全是由被告自己憑良心決定要用什麼材料；

被告去做我的工程只有5天，之後10天去做我鄰居的工程等語（見偵緝卷第58頁）。

⒊綜合證人林宜甄、告訴人之證詞可知，被告雖有於106年9月21日起施工數日，但是被告僅是拆除兩間浴室磁磚、馬桶、浴缸、房間門、室外遮雨棚，迄今均未進行工程契約書中約定之裝修項目，足見被告並無進行裝修之真意。

被告甚至在施工數日後，即轉而替告訴人之鄰居施工，此情亦為被告所承認（見偵緝卷第58頁正反面），益徵被告無意依約裝修。

⒋被告又供稱：告訴人支付的20萬元，我一部分付員工薪水，還有買用品、生活上所需；

我有用一部分的錢購買裝修材料，即水泥、刮刀、電鑽、鋤頭、填補牆壁器材、砂輪機，以及租賃車輛清潔廢棄物；

我原本沒有刮刀、電鑽、鋤頭、砂輪機；

我買水泥、工具、裝廢棄物的塑膠袋，總計2萬多元；

我請之前的同事來幫忙做裝修，一天2千元；

告訴人第一次給我10萬元後，買材料及自己花費後，想說再追加10萬元，可以繼續運作下去，第二次拿到10萬元之後，我只有清理廢棄物，沒有去購買廚具、磁磚、油漆、門、衛浴設備或防水材料，其他都是生活上花費等語（見原審卷第161、169至171頁），足見被告收取的20萬元工程款，大部分都是用在個人花費，並未購買裝修所需設備、材料，足見被告無意進行本案裝修。

且從被告所稱20萬元工程款一部分用於購買工具等語可知，被告在本案簽約裝修前，並未持有裝修基本工具，亦可佐證被告並無裝修經驗。

⒌從而，被告雖有於106年9月21日起施工數日，並拆除兩間浴室磁磚、馬桶、浴缸、房間門、室外遮雨棚，但被告本身無裝修之經驗，亦未僱用具備專業性之人員，是被告顯無裝修之能力。

且被告迄今未進行工程契約書中約定之裝修項目，又其所收取之工程款共計20萬元亦未用於購買裝修所需設備、材料，反而大部分用於個人開銷，足見被告自始即無裝修之真意。

則其於收取第一次工程款10萬元後，有拆除部分設備之行為，目的顯然是為了取信告訴人與證人林宜甄，以便其第二次收取工程款10萬元。

㈤綜上所述，被告實際上無裝修經驗與能力，卻向證人林宜甄、告訴人表明其從事裝修業務，更以至上開房屋估價、提出上開名片等方式，使證人林宜甄、告訴人誤信被告有裝修房屋之能力，因而交付10萬元工程款予被告。

其後被告並未購買裝修所需設備、材料，卻進行部分拆除業務，使被害人林宜甄、告訴人持續處於信任被告之狀態中，因而第二次交付10萬元予被告。

是被告自始即無裝修之真意，卻以上開方式，使告訴人與證人林宜甄交付工程總價近90%即現金20萬元予被告，則被告有詐欺之故意及行為甚明。

本案事證明確，被告犯行可以認定。

二、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

被告接續收取工程款10萬元2次，時間密接，且係託詞於同一工程項目而詐取同一告訴人之財產，是各行為之獨立性極為薄弱，依社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為一行為予以評價，較為合理，應論以一詐欺取財罪。

㈡又按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於前開規定修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

司法院釋字第775號解釋意旨參照。

經查，被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以95年度訴字第580號判決判處有期徒刑10年確定；

又因違反動產擔保交易法案件，經同法院以95年度簡字第5652號判決判處有期徒刑3月確定，嗣經裁定減為有期徒刑1月15日，並與前案合併應執行有期徒刑10年1月確定；

於101年5月9日縮短刑期假釋出監付保護管束，於104年12月23日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可按，其於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯規定。

本院審酌被告甫經假釋期滿，竟於不到二年即再犯本案，足認其對刑罰反應力薄弱，且被告本案手段惡劣，犯罪所得達20萬元，是本案不因累犯之加重致被告受有超過其所應負擔罪責，或使其人身自由因而受過苛侵害之情形，核無大法官釋字第775號解釋所稱「不符合罪刑相當原則、抵觸憲法第23條比例原則」之情形，是應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

叄、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，並審酌被告明知其無裝修房屋之經驗與能力，卻佯稱其從事裝修業，並以估價、提出名片等方式牟取告訴人與證人林宜甄之信任，因而詐得告訴人所有之現金20萬元，且被告非但造成告訴人受有20萬元之金錢損害，更因告訴人與被告訂立之上開契約尚未解約，導致其他裝修業者不願接手裝潢，是告訴人與證人林宜甄迄今已將近2年不能使用該房屋（見原審卷第175頁，告訴人陳述，被告遲至108年5月9日才當庭表示願與告訴人解除契約），從而被告所為造成之損害非輕，更嚴重影響告訴人及證人林宜甄之生活；

另審酌被告前於105年5月間，因另案未依約給付車款，而被訴詐欺，雖經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以罪嫌不足，於106年7月13日以106年度偵字第408號不起訴處分確定，此有該不起訴處分書在卷可稽（見原審卷第25頁），但被告經此教訓，當知未履行合約將可能導致刑事訴訟，卻仍於不起訴處分後不久即犯本案，顯見被告並未記取教訓；

兼衡被告固得行使緘默權而無自證己罪之義務，惟其非唯否認本案犯行，更積極為不實陳述，是其犯後態度不佳（最高法院102年度台上字第67號判決意旨參照）；

暨其自述學歷為高職畢業之智識程度，從事派遣工粗工，日薪1100元，離婚，子女由前妻扶養之生活狀況（見原審卷第173頁）等一切情狀，量處如原審主文所示之刑。

又被告因本案詐得共20萬元，為其犯罪所得，且未歸還告訴人，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴一開始仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，自無理由，其迄本院審理時始坦承犯行，雖稱有意與告訴人和解，惟迄今仍未能與告訴人達成和解，亦未取得告訴人之諒解，且未賠償告訴人分文，則其請求從輕量刑，亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪英丰提起公訴，檢察官姚玎霖到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 黃 小 琴
法 官 郭 瑞 祥
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴 淵 瀛

中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。