臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,上易,899,20190925,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第899號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 曾翔瑜




上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺中地方法院108 年度易字第1194號中華民國108年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第34370號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告乙○○基於賭博之犯意，自107年5月間某時起至107年7月間中旬某時止，利用其弟曾○彰（少年，另由本院少年法庭審理中）所提供虛擬公共場所之「AKB SUPER SPORT網站」（網址： www.akb666.net）帳號 00000000、密碼0000000，在其原居住位於臺中市○區○○路000巷00號 0樓0室之租屋處內，透過手機行動網路，上網連線至該網站賭博財物。

其賭法係以中國籃球比賽之結果為據，輸贏則依電腦自動設定比賽兩隊得失分之比例計算，當賭客簽中比賽勝隊得分高於電腦原設定時，可獲得依電腦計算之獎金，如未簽中，賭金全歸上開經營賭博網站之人所有。

嗣於107年11月7日16時50分許，為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，在上開地點查獲，並扣得簽注資料1 紙（另查扣非屬本件證據之本票1張、國泰世華銀行帳戶存摺2本、手機1具及現金新臺幣〈下同〉3萬3100元），始查悉上情，因認被告乙○○係犯刑法條第266條第1項之賭博罪罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而依刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。

拘束人身自由之保安處分，亦同」，此為罪刑法定主義，而刑法罪刑法定主義禁止類推解釋之精神，旨在保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。

雖擴張解釋為罪刑法定主義所不禁止，仍屬正當之解釋方法。

擴張解釋係因法律規定文義過狹，不足表示立法真意，因而擴張法文之意義，以期正確適用。

此擴張須在文義可能之範圍內，即須在文義「預測可能性」的射程內，若內涵相同，或為內涵所能涵蓋，並不違背立法目的，始可為擴張解釋。

三、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯賭博罪嫌，無非係以被告於警詢時及偵查中之供述及扣案之簽注資料1 紙，為其主要論據。

被告乙○○於警詢、偵查中及原審雖坦承稱：我自107年5月間某時起至107年7月間中旬某時止，利用弟弟曾○彰（少年，另由臺灣臺中地方法院少年法庭審理）所提供虛擬公共場所之「AKB SUPER SPORT網站」（網址：www.akb666.net）帳號00000000、密碼0000000，在我原居住之臺中市○區○○路000巷00號 0樓0室之租屋處內，透過手機行動網路，上網連線至該網站賭博財物。

其賭法係以中國籃球比賽之結果為據，輸贏則依電腦自動設定比賽兩隊得失分之比例計算，當賭客簽中比賽勝隊得分高於電腦原設定時，可獲得依電腦計算之獎金，如未簽中，賭金全歸上開經營賭博網站之人所有等情（見107年度偵字弟34370號卷第 9至17頁、第89至90頁，原審卷第36頁），然於本院則補稱扣案之簽注資料1 紙實為賭博分析表，僅供為下注之參考資料，至於網站上只能看到自己下注的畫面，完全看不到別人下注的畫面，我不是在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物等語（見本院卷第42至43頁、第64頁）。

四、經查：㈠刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。

而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。

至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。

依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。

㈡刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件，所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；

所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。

是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，應以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。

㈢個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站而於電腦網路賭博，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅與對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪（最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照）。

㈣被告自107年5月間某時起至107年7月間中旬某時止，利用「AKB SUPER SPORT網站」（網址：www.akb666.net）帳號00000000、密碼0000000，在其原居住之臺中市○區○○路 000巷00號0樓0室之租屋處內，透過手機行動網路，上網連線至該網站賭博財物等情，雖為被告所坦承，然依被告上開所述，可知被告下注賭博的方式，需先以其於該網站註冊之帳號、密碼登入後，方得點選進入其所欲賭博網頁頁面點選下注，嗣後再將訊息傳送予對向之網路經營者或特定人，且依被告所述，該網頁並無其他使用者得以觀看、共見共聞之情形，故對被告而言，該下注之賭博網頁為其個人之專屬網頁空間，相對其他使用者而言，則形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，被告利用上開方式向網站經營者下注，應非其他第三人可得知悉，而不具公開性，實難認為此種網路上之活動已屬公眾得以自由見聞。

又刑法第266條第1項之普通賭博罪，學說、實務均認為係保護公共秩序及善良風俗之社會法益，參以該條制定時，立法者係考量行為人若在公共場合或公眾得出入之場所進行賭博，其他民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因而敗壞風氣，是倘若賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉被告下注賭博之事，此並非不特定多數人得以共見共聞，而不具備前述「敗壞社會善良風氣」之危害性，即非刑法第266條第1項普通賭博罪所欲處罰之範疇。

基此，本件被告登入上開網站中之個人帳號內下注之行為，實難認為係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」下注簽賭，其所為並不符合刑法第266條第1項普通賭博罪之構成要件，自難以該罪相繩。

五、原審判決認本件被告既非在公共場所或公眾得出入之場所下 注賭博，即難認其所為已符合刑法第266條第1項賭博罪之構成要件，依卷內事證，復查無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指之刑法第266條第1項前段之賭博犯行，因而諭知被告無罪，並無不合。

六、檢察官上訴意旨雖認：㈠刑法關於「賭博場所」之觀念，並 不以須有可供人前往之一定空間場地始足為之，且以現今科技之精進，電話、傳真真、電腦網路、行動電話下載之通訊軟體等，無論其係以有線或無線方式進行傳輸，均可為傳達賭博訊息之工具。

至於透過前揭通訊或電子設備簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所從事賭博犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第 108號判決意旨參照）。

實務上亦有以賭博網站進行賭博行為，因電腦網路係可供不特定人得以共見共聞之公共資訊傳輸園地，且仍須電腦主機等物理上之場所、設備方能達其傳輸之功能，而認於賭博網站簽賭行為構成公然賭博罪（臺灣高等法院臺中分院89年度上易字第 343號、臺灣臺中地方法院97年度訴字第166 號判決參照）。

而刑法之所以處罰賭博之行為，係因賭博之本質是透過某一射倖性事項發生與否，決定財物歸屬，對於參與對賭當事人而言，贏得賭局之一方，其取得財物形同不勞而獲，倘若時日一久，恐養成心存僥倖而僅欲以此方式獲取財物，以致不事生產，敗壞社會風氣。

則刑法對於賭博行為之非難程度，自不宜僅因科技發展所致參與賭博方式變革而異，否則，將易造成處罰之漏洞，令有心人士遊走於法律處罰之灰色地帶。

從而，乙、丙雖分別在非屬公共場所或公眾得出入之個人住宅及屬公眾得任意出入之公車上，使用個別行動電話內所下載通訊軟體LINE向甲下注，仍與親自前往甲住處下注簽賭之情形無異。

至於其等雖係藉由通訊軟體LINE完成下注，惟亦等同於傳統之電話、傳真等通訊工具與組頭確認簽注號碼，僅行為方式隨時代演變有別而已，自不影響其等公然賭博犯罪之成立。

故乙、丙向甲下注仍均屬在公眾得出入之場所賭博財物而構成犯罪，有臺灣高等法院104年度法律座談會第5號提案決議參照。

㈡從而，本件 「AKB SUPER SPORT網站」（網址：www.akb666.net）既係可供不特定人得以共見共聞之公共資訊傳輸園地，且可供不特定之多數人於此網站之空間為賭博之行為，已如前述，應認所提供之虛擬空間係屬公眾得出入之場所。

再者，簽賭網站提供賭博之散播及影響性既廣且鉅，敗壞社會善良風氣之危害性更甚，自不宜僅因科技發展所致參與賭博方式變革而拘泥於法條文字認定其非公共場所或公眾得出入之場所。

原審雖參照最高法院107 年度台非字第174 號判決認定被告以手機上網連線至上開網站賭博財物，非係在公共場所或公眾得出入之場所，與刑法第266條第1項之賭博罪構成要件不盡相符，然此認定與原本實務大多數見解不同，是否適法妥當，仍值商榷等語。

七、惟查：檢察官上訴所引用之臺灣高等法院104 年度法律座談會、本院及臺灣臺中地方法院判決既仍以該「電腦網路係可供不特定人得以共見共聞之公共資訊傳輸園地」為前提，而認於賭博網站簽賭行為構成公然賭博罪，顯與本案被告所下注之網頁並無其他使用者得以觀看、共見共聞之情形不合，自不得供為本案適用之依據。

此外，檢察官並未提出被告所使用之網頁或所對賭之網站有其他使用者得以觀看、共見共聞之證據，上訴所為指摘原判決不當，自屬無據，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張文傑聲請簡易判決處刑，檢察官宋恭良提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 許 月 馨
法 官 王 增 瑜

以上正本證明與原本無異。
不得上訴。

書記官 詹 雅 婷

中 華 民 國 108 年 9 月 25 日