臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,上易,919,20190912,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第919號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 廖明飛



上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺中地方法院108年度易字第798號中華民國108年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第31609號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、公訴意旨略以：被告廖明飛（下稱被告）明知真實年籍不詳之人所立之「冠天下AS8889」賭博網站，係供不特定人登入下注之網路賭博網站，竟基於賭博之犯意，自民國106年5月間某日起，在其位於臺中市○○區○○街000○00號0樓之0住處內，以其所有之電腦設備，透過其不知情之配偶廖瓊英所申請之網際網路，連線至虛擬公共場所之上開網路賭博網站，申請加入該網站會員因而得帳號、密碼，再接續輸入前揭帳號、密碼登入上開賭博網站後下注，與該賭博網站對賭。

被告之賭博方式係點選上開賭博網站之美國職業籃球、棒球等球類賽事下注比賽結果，每注最低下注金額為新臺幣（下同）100元，依球賽結果與莊家對賭，如下注之球隊贏得比賽，可獲與下注金額之彩金，若輸掉比賽，下注金額即歸莊家所有，而莊家則不定時派人與被告交收下注結果；

因認被告涉有刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由；

刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。

參、次按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；

若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。

而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非得採為證據資料之間接證據，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號及32年上字第67號、76年台上字第4986號判決已明揭斯旨，足資參酌。

再者，刑事訴訟法第161條第1項明文規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」

；

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

申言之，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。

肆、本件公訴人認被告涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌，無非係以前揭犯罪事實，業據㈠被告於警詢及偵查中之供述；

㈡網路簽賭網站翻拍照片；

㈢扣案之電腦等，為其論據。

訊據被告固坦承確有聲請簡易判決處刑書所載之客觀事實，惟均辯稱：是否成立犯罪由法院審酌等語。

伍、經查：

一、按關於賭博行為，刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。

但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」

為普通賭博罪。

第268條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」

為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。

上開罰金部分，依刑法施行法第1條之1規定，其單位為新臺幣，並提高為30倍。

而社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰。」

則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。

以上三種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。

刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。

而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。

至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。

依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。

所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。

以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。

電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。

透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。

惟如前所述，刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。

所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；

所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。

是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。

於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。

對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則（最高法院107 年度台非字第174 號判決意旨參照）。

二、查本件被告係以網站上註冊取得之帳號、密碼，經由電腦連線至「冠天下AS8889」賭博網站下注賭博，並非透過其他使用者得以觀看、共見共聞之聊天室、群組或論壇形式為之，其所簽注之內容或活動並非他人可得知悉，而以此與該網站經營者進行對賭財物，並以射倖性之輸贏結果，決定財物之歸屬等情，業據被告於警詢及偵查中均供承明確，即非屬網路上之公眾得以自由見聞之賭博犯行，揆諸首揭判決意旨，被告所為之賭博行為，內容具有一定封閉性，核與「公共場所」或「公眾得出入之場所」之要件未盡相符，自難遽以刑法第266條第1項之賭博罪相繩。

陸、綜上所述，原審以檢察官所舉之證據不足以證明被告確有於公共場所或公眾得出入場所賭博之犯行；

此外，復查無其他積極證據足認被告有何賭博之犯行，不能證明被告犯罪，揆諸首揭法律條文及判決說明，因而諭知被告無罪之判決，經核原判決認事用法並無違誤。

柒、檢察官上訴意旨略以：本件簽賭網站「冠天下AS8889」係可供不特定人得以共見共聞之公共資訊傳輸園地，且可供不特定之多數人於此網站之空間為賭博之行為，應認此虛擬空間係屬公眾得出入之場所，原審認定仍值商榷等語。

查原審以被告係以網站上註冊取得之帳號、密碼，經由電腦連線至「冠天下AS8889」賭博網站下注賭博，並非透過其他使用者得以觀看、共見共聞之聊天室、群組或論壇形式為之，其所簽注之內容或活動並非他人可得知悉，而以此與該網站經營者進行對賭財物，並以射倖性之輸贏結果，決定財物之歸屬等情，業據被告於警詢及偵查中均供承明確，即非屬網路上之公眾得以自由見聞之賭博犯行，揆諸首揭判決意旨，被告所為之賭博行為，內容具有一定封閉性，核與「公共場所」或「公眾得出入之場所」之要件未盡相符，自難遽以刑法第266條第1項之賭博罪相繩，因而為無罪之判決，已詳細說明其理由。

再者，本院認為刑法第266條第1項前段普通賭博罪、第268條圖利供給賭博場所罪及社會秩序維護法第84條之賭博財物罪，各有其立法意旨與構成要件，而因科技之精進，新興賭博之態樣種類繁多，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，且於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則。

是以，綜上所述，本件檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃永福聲請簡易判決處刑，檢察官王淑月提起上訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 12 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 賴 妙 雲
法 官 廖 健 男
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 俞 豪

中 華 民 國 108 年 9 月 12 日