臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,上易,947,20190930,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第947號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 鄧竣憶


上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺中地方法院108年度易字第1810號，中華民國108年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第5631號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經本院審理結果，認第一審諭知被告鄧竣憶無罪之判決，並無不當，應予維持，除理由補述如下外，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、本件臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴意旨略以：㈠本案「i88線上娛樂城」賭博網站係一般人均可自由進入網站申請註冊成為會員，並供會員簽賭「百家樂」之用，為牌類型之賭博網站。

又由卷附員警王自強出具之偵查報告及該在賭博網站對賭百家樂之翻拍畫面照片中可見，被告簽賭之場所即「i88線上娛樂城」會員於對賭過程中，可隨時加入或退出，賭博進行時均有多名賭客同時參與下注，且於對賭時可見尚有其他多名網友一同進行賭博，同時亦可見聞對賭網友之勝率，且被告亦於警詢中自承其知悉其投注百家樂時還有多名賭客同時下注，且知悉於賭局進行中可自由進出下注等語。

因此被告申請加入會員取得帳號baby00000000、密碼baby00000000，在上開網站輸入帳號、密碼登入網頁簽賭「百家樂」，進行選擇下注閒家或莊家之賭博行為時，即有被不特定人或特定之多數人知悉或加入賭博之可能，對於社會善良風俗、公共秩序無疑造成負面影響，被告進行本案賭博行為時，亦可由網頁上知悉有多名賭客正與其進行對賭，且於賭局進行中可自由進出下注，且可查知該等賭客之帳號資料及勝率，益徵被告具有在公眾得出入之場所賭博之主觀犯意。

綜上，本案「i88線上娛樂城」賭博網站客觀上屬「公眾得出入之場所」，被告亦有在公眾得出入之場所賭博之主觀犯意甚明。

㈡查最高法院107年度台非字第174號判決見解，係認為「網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於『公共場所』或『公眾得出入之場所』賭博財物之要件而定。

於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認為係在『公共場所』或『公眾得出入之場所』賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪」。

是如細譯上開見解內容，就網際網路賭博行為是否屬於「公共場所或公眾得出入之場所」而言，乃認為應依個案事實而定，殊非一概而論。

從而，究竟網路賭博是否具有一定之封閉性，自應視該賭博網站之性質而定，諸如球類型之賭博網站，因一般賭客無法自行註冊成為會員，必須經由莊家由其管理網頁中為賭客創設，非熟識莊家之賭客或一般大眾無加入賭博之可能，又此類型之賭博網站於賭客登入後，如屬於一般賭客登入之網頁，則該網頁中僅能顯示賭客自己正在該賭博網站中，及自己該帳號之輸贏結果，無法得知是否有其他賭客亦參與賭局或正在賭博網站中，也無與其他賭客互動之必要或可能，則此種情形，方為上開判決所指「其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間」之情狀，而非公眾得出入之場所。

然本案「i88線上娛樂城」係一般大眾均得申請加入成為該網站之會員之牌類型賭博網站，賭客不須向莊家索取並由莊家為其設定帳號及密碼，縱非認識莊家之一般網友，亦可自行註冊、取得帳號及密碼，進而登入網站再選擇欲下注閒家或莊家。

從而，本案「i88線上娛樂城」之性質，既非屬最高法院107年度台非字第174號判決所指之具有一定封閉性之空間，當無援引上開判決見解作為本案「i88線上娛樂城」是否為「公眾得出入場所」判斷標準之理。

是以，原審判決參照上開最高法院107年度台非字第174號判決逕認定本案被告所簽注之「i88線上娛樂城」網站非屬公眾得出入之場所云云，其所為之認定似不無再行斟酌之餘地，則原審逕為被告無罪之諭知，自屬違誤，難認妥適。

㈢綜上所述，原判決有上開認事用法之違誤，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

三、按刑法第266條第1項之賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件，而私人家宅並非公共場所，且非當然為公眾得出入場所（司法院院字第1403號、第1637號解釋參照）。

又刑法處罰犯罪行為乃以各種犯罪行為對於法益具有實害或發生實害之危險為必要，而有關刑法第266條公然賭博罪，學說、實務均將之理解為係保護「善良風俗」之社會法益，參以該條制定時，立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣。

是倘若賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，一般民眾單憑外觀無從知悉其等對賭之事，非屬不特定多數人得以共見共聞，尚不具備前述敗壞社會善良風氣之危害性，即非公然賭博罪所欲處罰之範疇。

而電話通訊，係以電話使用者個人與對向利用電話者個人間之傳遞訊息或對話方式，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，不會被他人竊聽，電話兩頭間所交換之訊息具有社會可接受合理隱私性，可認定為非公開的隱私權利，故利用電話向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，難認如前所述刑法公然賭博罪所欲保護法益亦將受到侵害。

又網際網路雖於現今廣為人使用，突破甚至取代傳統對於空間之想像及概念（例如「聊天室」、「塗鴉牆」、「雲端」），然基於刑法第1條所揭示之罪刑法定主義，刑法第266條第1項既明文需以在「公共場所」或「公眾得出入之場所」為之等要件，客觀文義所指，應限於外觀可見、實體之場所，本難擴張適用至網際網路或網站，更難認網際網路或網站所提供之裝置或技術與「場所」之概念相符，法院自不得遽予擴張解釋或類推適用刑法第266條第1項之構成要件。

四、經查，以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。

於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之帳號、密碼與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，形同一個封閉、隱密之空間；

在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，而與刑法第266條第1項賭博罪構成要件不盡相符。

而本案被告以電腦連接網際網路至上開可供不特定人出入之簽賭網站簽賭內容或活動既非他人可得知悉，即不具公開性，難謂符合公共場所或公眾得出入之場所，核與刑法第266條第1項前段賭博罪之構成要件不合。

檢察官所舉之證據，尚不足以為被告犯賭博罪之積極證據，或其指出證明之方法，經本院逐一剖析相互參酌，仍無從形成被告有罪之心證，尚無法證明被告犯罪。

五、綜上所述，本院審理結果，認原審對被告為無罪之判決，已於原判決詳細論述其理由，其認事用法，均為妥適，應予維持。

檢察官上訴意旨仍就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實及法律上之爭執，指摘原審判決被告無罪不當，為無理由，其上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、368條，判決如主文。

本案經檢察官林映姿聲請簡易判決處刑，檢察官林芳瑜提起上訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 張 智 雄
法 官 王 鏗 普
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭 蕙 瑜
中 華 民 國 108 年 9 月 30 日

附件
臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度易字第1810號
聲 請 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 鄧竣憶 男 22歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住臺中市○○區○○街00號
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（108年度偵字第5631號），本院認不宜以簡易程序判決處刑（108年度中簡字第922號），改依通常程序審理，判決如下：

主 文
鄧竣憶無罪。

理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告鄧竣憶基於賭博之犯意，接續自民國107年4月中某日起至5月底止，在其位在臺中市○○區○○街00號住處內，利用手機連結網際網路至不特定人均得出入之虛擬公共場所「i88線上娛樂城」（i88game.net）賭博網站（下稱上開賭博網站），申請加入會員取得帳號baby00000000、密碼baby00000000，並自其使用之中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶匯出儲值賭金至上開賭博網站所指定之楊政諺（另由警方調查中）申辦之玉山商業銀行帳號000-0000000000000號帳戶，由該網站以1比1方式轉換成賭博點數，被告再輸入其帳號、密碼登入上開賭博網站簽賭「百家樂」，其賭博方式係選擇下注閒家或莊家，若押中，依序可得1倍、0.95倍彩金；
若未押中則賭資悉歸上開賭博網站所有。
嗣經警清查上開賭博網站所使用之楊政諺上開帳戶往來交易資料，發現被告之前揭帳戶於107年5月15、17、18日，各匯款新臺幣（下同）1,500元、1,000元、1,000元至楊政諺前揭帳戶內，始循線查獲，而認被告涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；
然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例可供參照）。
再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年臺上字第128號判例足資參照）。
另按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。
倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。
而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。
故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決參照）。
三、復按關於賭博行為，刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。
但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」
為普通賭博罪。
第268條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。」
為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。
上開罰金部分，依刑法施行法第1條之1規定，其單位為新臺幣，並提高為30倍。
而社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣9千元以下罰鍰。」
則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。
以上3種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。
刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。
而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。
至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。
依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。
所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。
以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。
電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。
透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。
惟如前所述，刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。
所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；
所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。
是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。
於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。
對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第
266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則（最高法院107年度臺非字第174號判決、臺灣高等法院108年度上易字第575號判決見解參照）。
四、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌，無非係以：被告於警詢、偵查中之供述、上開賭博網站列印畫面、被告上開中國信託商業銀行帳戶之開戶基本資料、楊政諺上開玉山商業銀行帳戶交易明細資料等資為論據。
五、訊之被告固為認罪之表示。
惟查，被告固自107年4月中某日起至5月底止，在其位於臺中市○○區○○街00號住處內，利用手機連結網際網路輸入其帳號、密碼，登入上開賭博網站下注簽賭以賭博財物之情，業據被告於警詢、偵查中自陳在卷，復有上開賭博網站列印畫面、被告上開中國信託商業銀行帳戶之開戶基本資料、楊政諺上開玉山商業銀行帳戶交易明細資料在卷可參，然被告連結網際網路輸入其帳號、密碼，登入上開賭博網站下注簽賭以賭博財物，並無一得由不特定人共見共聞，並得穿梭其中之空間存在，而被告於警詢、偵查、本院審理時均供稱其僅係在家中上網簽賭，並沒有在其他地方上網簽賭，復無證據證明被告有在「公共場所」或「公眾得出入之場所」上網簽賭，即不符合刑法第266條第1項賭博罪於公共場所或公眾得出入場所賭博之要件，則被告雖有賭博財物之行為，然既非在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物，自難認與刑法第266條第1項賭博罪之構成要件該當，即不能以該罪相繩。
六、綜上所述，檢察官指述被告涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪犯行所憑之證據，仍存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告有罪之確信。
此外，本院復查無其他積極之證據，足資證明被告有公訴人所指上開犯行。
揆諸前開法條及判例意旨之說明，依法自應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林映姿聲請簡易判決處刑，檢察官林芳瑜到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 15 日
刑事第七庭 法 官 黃佳琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏偉林
中 華 民 國 108 年 7 月 15 日