臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,上易,967,20190912,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第967號
上 訴 人
即 被 告 許文賢


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院108 年度審易字第210 號中華民國108年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108 年度毒偵字第188 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、許文賢於民國108 年1 月2 日12時許，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在停放於南投縣○○鄉○○○路路○○○○號碼不詳之自用小客車內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內，再點火燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

因許文賢為警方列管之施用毒品人口，經警於108 年1 月4 日18時28分許，徵得其同意採集尿液送驗後，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局集集分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

又按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之 4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件。

惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5 之規定認定有證據能力（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

查本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告於本院審理中均未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開陳述作成時之情況，並無為違法取證之瑕疵，揆諸上開規定，應認均有證據能力。

㈡又按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；

如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。

本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、上開犯罪事實，業經上訴人即被告許文賢（下稱被告）於偵查、原審及本院審理時均自白不諱，並有勘察採證同意書、南投縣政府警察局集集分局毒品案件委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心108 年1 月18日出具之實驗編號0000000 號尿液檢驗報告各1 份在卷可稽，足徵被告之自白與事實相符，被告之犯行堪予認定。

三、論罪科刑及駁回上訴之理由：㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依上開規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

經查，被告前於95年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以95年度毒聲字第286 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，繼經同院以96年度毒聲字第117 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，提起抗告後，經本院以96年度毒抗字第450 號裁定抗告駁回確定，經執行逾6 個月後，因認無繼續強制戒治之必要，而於97年2 月18日停止處分之執行釋放出所，並由臺灣南投地方檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第20、21、22、23、24號為不起訴處分確定；

復於上揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內之97年7 月間，又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以97年度審訴字第85號判決分別判處有期徒刑8 月、4 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足參。

是被告本案第二級毒品犯行雖距上揭強制戒治執行完畢後已逾5 年，惟其於上開強制戒治執行完畢後5 年內已因再犯施用毒品案件，經依法追訴處罰，揆諸前開說明，被告本案犯行已不合於毒品危害防制條例第20條第3項之「5 年後再犯」情形，故其本案施用第二級毒品犯行，自應訴追處罰。

從而，本案檢察官起訴，核屬適法，先予敘明。

㈡是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢又按數罪併罰之案件，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯。

查被告前於103 年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以104 年度訴字第28號判決分別判處有期徒刑9 月（刑期起算日105 年9 月30日，執畢日期106 年6 月29日）、6 月（下稱甲案；

刑期起算日105 年3 月30日，執畢日期105 年9 月29日）確定；

另於104 年間因施用第一、二級毒品案件，經同院以104 年度審訴字第144 號判決分別判處有期徒刑11月（一級）、10月（一級）、8 月（一級）、7 月（二級），應執行有期徒刑2 年（刑期起算日106 年6 月30日，執畢日期108 年6 月29日）確定；

另於105 年間因施用第一、二級毒品案件，經同院以105 年度訴字第44號判決分別判處有期徒刑9 月、7 月，應執行有期徒刑1 年2 月（刑期起算日108 年6 月30日，執畢日期109 年8 月29日）確定。

上開8 罪於105 年10月17日經同院以105 年度聲字第707 號裁定定應執行有期徒刑3年8 月，經檢察官提起抗告後，本院於105 年12月22日以105 年抗字第702 號裁定駁回抗告確定。

而被告入監執行後，於107 年9 月19日縮短刑期假釋出監並付保護管束（期滿日為108 年10月6 日），有前揭被告前案紀錄表在卷可稽。

上開定執行刑中之甲案所示罪刑（已於105 年9 月29日執行完畢），即不因嗣後（即105 年12月22日）定應執行刑而影響先前該罪已執行完畢之事實，從而，被告於受上開甲案所示有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

檢察官就此漏未論以累犯，容有誤會，應予補充。

㈣依司法院大法官會議釋字第775 號解釋，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就本案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

而所謂避免發生上述罪刑不相當之情形，是指避免發生因累犯加重本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，即為避免發生累犯個案加重本刑致生過苛的情形。

有無過苛，須要經過法院裁量權之行使判斷。

查被告上開前案均係犯施用第一、二級毒品罪，均屬故意犯罪而非過失所致，且均係與本案相同之施用毒品犯行；

其未記取教訓，復再犯本案施用毒品犯行，顯見前案執行結果不足使被告警惕收斂，明顯對刑罰之反應不佳，而具有一定之惡性。

綜據上開情節加以判斷後，可知被告於本件所犯者，加重本刑並未使其所受刑罰超過應負擔之罪責，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈤原審認被告上開犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告因施用毒品行為，經觀察、勒戒及強制戒治處分之執行完畢，又多次因施用毒品經追訴處罰，已如上述，仍無視國家杜絕毒品之政策及毒品危害人之身心健康，再為本案施用第二級毒品甲基安非他命犯行，顯然未戒絕毒癮，惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，犯罪手段平和，對他人權益損害非鉅，及其犯後尚知坦承犯行之態度，暨考量其智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑9 月。

經核原判決採證及認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈥被告上訴意旨主張：被告施用第二級毒品，原審量處有期徒刑9 月，和施用第一級毒品之刑責並無二樣，違反比例原則。

且施用毒品是一種病態，損害的是自身，並未侵害他人權利，原審量刑實屬過重等語為由提起上訴。

按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號判例、79年度台上字第2763號判決、85年度臺上字第2446號判決可資參照）。

本件原審判決業已審酌上情為被告科刑之考量，顯已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌，並敘明被告「多次因施用毒品經追訴處罰，仍無視國家杜絕毒品之政策及毒品危害人之身心健康，再為本案施用第二級毒品甲基安非他命犯行，顯然未戒絕毒癮，惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，犯罪手段平和，對他人權益損害非鉅，及其犯後尚知坦承犯行之態度，暨考量其智識程度、家庭生活狀況等一切情狀」，因而量處被告有期徒刑9 月，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形。

是依上開最高法院判例、判決意旨，原審量刑不得遽指為違法。

再衡酌被告前因施用第二級毒品罪，已二次量處有期徒刑7 月確定，竟不知悔悟，再犯本案犯行，顯見前開各案科刑內容及執行，並無法遏止被告之行為。

原審依累犯規定加重其刑後，量處被告有期徒刑9 月，並無違反比例原則而有過重情形，是被告提起本件上訴，核無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王元隆提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 12 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 李 雅 俐
法 官 劉 敏 芳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 俞 豪

中 華 民 國 108 年 9 月 12 日

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。