臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,上易,990,20190930,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第990號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 施金德
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院108年度易緝字第132號中華民國108年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第16333號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

施金德犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。

犯罪事實

一、施金德前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院102年中交簡字第2542號判決判處有期徒刑3月確定，於民國103年1月24日易科罰金執行完畢。

詎其仍不知改，竟分別為下列犯行：

㈠、於107年3月16日下午2時許，騎乘腳踏車行經臺中市○○區○○○路000號對面時，見李○霖所有牌照號碼000-000號普通重型機車〈價值新臺幣（下同）2萬5000元〉停放在該處且鑰匙未拔下，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，徒手以該鑰匙發動電門竊取上開機車，得手後，騎乘離去，並放置在其位於臺中市○○區○○路00○000○0號4樓租處附近即同路17之8號旁。

嗣因李○霖於同年月19日上午10時許，在該處尋獲上開機車（業已發還李○霖），並報警處理，經警自安全帽上採獲指紋送鑑定比對後，發現與施金德之指紋相符，始循線查獲。

㈡、於107年3月17日中午12時35分許，騎乘腳踏車行經臺中市○○區○○○路000號對面空地，見張○承所有牌照號碼0000-00號自用小貨車發停放在該處，另基於意圖為自己不法所有之犯意，攜帶客觀上足對人之身體、安全構成威脅而具危險性，可供作兇器使用之扳手1支，將該自用小貨車上之電瓶1個（價值3500元）拆卸竊取之，得手後離去，並以179元之價格販賣予陳○文所經營之隆欣資源回收場，得款花用殆盡。

嗣於同年月19日下午3時許，張○承發現失竊，並報警處理，經警調閱現場及附近監視器錄影畫面比對，始循線查獲上情。

二、案經李○霖訴由臺中市政府警察局第四分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官及被告施金德（下稱被告）均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，均應具有證據能力。

又其餘非供述證據，經審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，依刑事訴訟法第158之4規定，自應認均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第19至22頁，原審卷第83頁、本院卷第59至60頁），核與證人李○霖、張○承於警詢及偵訊中（見偵查卷第23至27、89頁）、證人陳○文於警詢中（見偵查卷第28至29頁）證述情節，大致相符，並有107年4月26日及同年月23日之員警職務報告、舊貨（資源回收）業（公司）買入登記簿、贓物認領保管單（具領人李○霖）、失車案件基本資料詳細畫面報表、車輛詳細資料報表（車主李○霖）、查獲案件現場圖、監視器錄影畫面翻拍照片22張（機車竊盜案）、現場及監視器翻拍照片13張（0000-00號自小貨車電瓶失竊案）、臺中市政府警察局第四分局107年6月19日中市警四分偵字第1070034822號函檢送被告施金德涉嫌竊盜案車牌號碼000-000號機車之勘察採證報告及指紋鑑定書各1份、臺中市政府警察局第四分局107年8月7日中市警四分偵字第1070043075號函檢送被告施金德涉嫌竊盜案職務報告1份（見偵查卷第17至18、30、34至49、50至56、71至78、92至97頁）在卷可憑。

足見被告上開自白核事實相符，應堪採信。

本案事證明確，被告上開竊盜犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、被告行為後，刑法第320條第1項、第321條第1項等規定均經總統於108年5月29日修正公布，同年月31日施行，其中刑法第320條第1項之法定刑，已由「處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金」，修正提高為「處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，另刑法第321條第1項之法定刑，已由「處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正提高為「處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」，比較修正前後法律，仍以修正前刑法普通竊盜、加重竊盜罪之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之法律即修正前刑法第320條第1項、第321條第1項之規定，先予敘明。

又按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性即已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例可資參照）。

經查，扳手為質地堅硬之金屬製品，能拆卸螺絲等物品，為眾所週知，扳手客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，可供兇器使用，屬刑法第321條第1項第3款所稱之兇器無誤。

是核被告施金德如犯罪事實一㈠所為，係犯修正前刑法第320條第1項竊盜罪；

其如犯罪事實一㈡所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪。

㈡、被告上開2次竊盜之時間、地點及被害人均不相同，顯見被告犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈢、被告有犯罪事實欄所載前科，甫於103年1月24日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上2罪，均核與刑法第47條第1項累犯之構成要件相符，參以司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，審酌被告於前案執行完畢後再犯本案2罪，堪認前案之執行尚未收矯治之效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、本院之判斷

㈠、原審審理結果，認被告上開所犯事證明確而予以論罪科刑，固非無見。

惟查：被告行為後，刑法第320條第1項、第321條第1項業已修正生效，原審未及適用法律比較新舊法，尚有未當；

又被告加重竊盜犯行之犯罪所得應為被告所竊得之物即電瓶一個（價值3500元），惟原審誤就賤賣金額500元之沒收，尚有未洽。

檢察官上訴指摘原審漏未為新舊法之比較而適用法律不當即為有理由，原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡、爰審酌被告前有多次施用第一、二級毒品前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，素行不佳，仍不知悔改，且其非無謀生能力，不知從事合法之工作賺取薪資供已使用，無故竊取他人機車或電瓶，除造成被害人財產上之損害外，亦造成他人生活之不便，誠屬不該，兼衡被告犯後坦承犯行，尚知認錯之態度，所竊機車業已發還告訴人李○霖，有贓物認領保管單可憑（見偵查卷第34頁），及其犯罪目的、手段、所竊財物價值，自陳高中肄業、曾擔任大貨車司機、離婚、獨居、經濟狀況小康之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀（見原審卷第84頁），就被告上開2次犯行，分別量處如附表所示之刑，並就附表編號1所處之刑，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

㈢、沒收：１、按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」

、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」

、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項分別定有明文。

次按刑法第38條之1有關犯罪所得之沒收，以原物沒收為原則，而違法行為所得與轉換而得之物（即變得之物），二者實屬同一，應擇一價值高者沒收，以貫徹任何人不得坐享或保有犯罪所得或犯罪所生之立法理念，但並無二者均予以沒收之理，此與孳息應與犯罪所得併同沒收之情形不同。

２、經查，被告就犯罪事實一㈠所竊取之上開機車，業經歸還予被害人即告訴人李○霖，有贓物認領保管單可憑（見偵查卷第34頁），爰不予宣告沒收、追徵。

又被告於犯罪事實一㈡所竊得之電瓶1個（價值約3500元），固以179元出售予資源回收業者，業據被告於偵查及本院審理中陳明在卷（見偵查卷第22頁，本院卷第57頁），然被告之犯罪所得仍應為其所竊得之原物即價值較高之電瓶1個，復查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款之適用，是爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

另被害人張○承係因被告犯罪而得行使債權請求權之人，於裁判確定後一年內，對本案沒收物、追徵財產，得向檢察官聲請發還，或已因行使債權請求權取得執行名義者，得向檢察官聲請給付，檢察官應發還或給付之（參照刑事訴訟法第473條規定意旨），亦一併敘明供其參酌以利其行使權利。

３、被告就犯罪事實一㈡所示犯行，其持以竊取電瓶所用之扳手支，雖係被告所有之物，然經被告丟棄，此據被告陳明在卷（見原審卷第83頁），且此扳手非屬違禁物，係價值不高、取得容易之物品，如沒收、追徵其價額，於犯罪預防上並無多大實益，徒增執行上之勞費，並無必要性，是此沒收、追徵之諭知顯欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收、追徵其價額，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、刑法第320條第1項（修正前）、第321條第1項第3款（修正前）、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官林彥良提起公訴，檢察官藍獻榮提起上訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 陳 淑 芳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 文 明

中 華 民 國 108 年 9 月 30 日
附錄論罪科刑法條
修正前中華民國刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
修正前中華民國刑法第321條第1項
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
附表：
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│編號│犯罪事實        │  罪刑宣告及沒收          │
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│ 1  │犯罪事實一㈠    │施金德犯竊盜罪，累犯，處有│
│    │                │期徒刑肆月，如易科罰金，以│
│    │                │新臺幣壹仟元折算壹日。    │
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│ 2  │犯罪事實一㈡    │施金德犯攜帶兇器竊盜罪，累│
│    │                │犯，處有期徒刑柒月。未扣案│
│    │                │電瓶壹個沒收，於全部或一部│
│    │                │不能沒收或不宜執行沒收時，│
│    │                │追徵其價額。              │
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