臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,上更一,18,20190926,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上更一字第18號
上 訴 人
即 被 告 陳岳宏



指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第1004號中華民國106年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第7131號），提起上訴，經判決後，最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳岳宏明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持其所有之門號0000-000000號行動電話，於民國105年6月25日晚上8時58分起至晚上9時43分止，以即時通訊軟體「微信」，與李志遠所持用門號0000-000000號行動電話內之通訊軟體「微信」聯繫交易毒品事宜後，於同日晚上9時43分後幾分鐘，在臺中市○○區○○路000號之全家便利商店見面，分別以新臺幣（下同）8500元、7500元之價格，同時販賣第一級毒品海洛因半錢、第二級毒品甲基安非他命半兩予李志遠，並當場收取李志遠所交付之現金1萬6000元，2人即以此一手交錢一手交貨之方式，同時完成第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之交易。

二、嗣因臺灣臺中地方檢察署檢察官向臺灣臺中地方法院聲請對李志遠使用之門號0000-000000號行動電話實施通訊監察，先於105年6月29日查獲李志遠販賣毒品之犯行，扣得HTC廠牌之黑色行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張），經李志遠供出毒品來源，且核對上開行動電話內「微信」之對話內容後，始循線查悉上情。

三、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、依通訊保障及監察法第18條之1第1項之規定，另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。

本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7日內補行陳報法院審查認可為程序要件。

此項於偵查中另案監聽應陳報法院事後審查之立法，與刑事訴訟法第131條第3項對於逕行搜索，應於實施或執行後3日內陳報該管法院或報告該管檢察官及法院，由法院審查之立法例相仿，蓋另案監聽係依附於本案監聽而存在，本質上與逕行搜索同為無令狀之強制處分，且俱因急迫性併屬未及事先聲請令狀，為避免浮濫，故由法院介入先行審查。

逕行搜索以出於急迫之原因為要件，是否確係如此，一旦時過境遷，或不免將失去審查之機宜，而不利於被告，即令有未陳報或陳報後經法院撤銷之情形，其所扣押之物得否為證據，既仍容許於審判時再為權衡判斷，並不當然予以排除。

而另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別而已，較之於逕行搜索之該當要件，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審判時自仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定，再行審酌裁量其得否為證據（最高法院107年度臺上字第3052號判決意旨參照）。

亦即，通訊保障及監察法第18條之1第1項本文之規定，並未排除刑事訴訟法第158條之4權衡理論之適用（參酌最高法院106年度臺上字第4011、4089號、107年度臺上字第2345號等判決意旨）。

查本案下述持用門號0000-000000、0000-000000、0000-000000號等行動電話之不詳人士與證人李志遠間之通訊監察錄音譯文（全文詳見後述），原係臺灣臺中地方檢察署檢察官以證人即另案被告李志遠涉犯毒品危害防制條例第4條之罪嫌為由，向臺灣臺中地方法院聲請實施監聽，而經該院法官核發通訊監察書後對其持用之門號0000-000000號行動電話實施通訊監察所取得，此有臺灣臺中地方法院105年聲監續字第001413號通訊監察書及電話附表（106年度偵字第7131號卷【下稱偵卷】第46頁至第47頁）、臺灣臺中地方法院105年度訴字第1022號刑事判決（106年度訴字第1004號卷【下稱原審卷】第37頁至第45頁）附卷可明。

其間上開談話內容雖係「另案監聽」所附帶取得，且未經執行機關報由檢察官陳報法院審查認可。

惟基於偵查作為具浮動性，偵查機關實無從事先預測或控制監聽內容及可能擴及之範圍，加以販賣毒品乃嚴重危害社會治安之重罪，相關之通訊內容如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝，自應容許法院於審判時適用刑事訴訟法第158條之4權衡原則判斷證據能力之有無。

而證人李志遠確因販賣第一、二級毒品經判處罪刑確定，有前述判決足憑，況上訴人即被告陳岳宏（下稱被告）亦非上揭通訊監察譯文所示對話之一方，本案執行機關顯非假借證人李志遠販毒案，惡意規避合法監聽程序而對被告濫行監聽。

又販賣第一、二級毒品本係通訊監察保障法第5條第1項所規定得受通訊監察之罪，以其對社會治安之嚴重影響，從形式上觀之，本件執行機關如依該法施行細則第16條之1第2項之程序，將前開通訊監察譯文報由檢察官陳報法院審查，法院應無不予認可之理，足見執行機關並無故意不報請法院審查之意圖。

再者，上開通訊內容僅與販賣毒品之判斷攸關，而未涉私密，執行機關違背法定程序之情節實屬輕微，故綜上各節而審酌人權保障及公共利益之均衡維護後，應認上開通訊監察譯文均應具有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦定有明文。

而該條之規定，被告以外之人於司法警察調查時所為之陳述，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得認有證據能力。

此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。

故此所謂「為證明犯罪存在存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。

查證人李志遠於警詢時之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，且被告之辯護人已爭執其證據能力（108年度上更一字第18號卷【下稱上更一卷】第328頁），本院認證人李志遠就犯罪事實之證述內容，均已於偵訊中經合法具結後為與前揭警詢證言相同內容之證詞而有證據能力（偵卷第65頁至第66頁），是其於司法警察調查中所為之陳述，已非不可或缺，自無必要性，應認其無證據能力。

三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本案除上開證人李志遠於警詢時所為陳述無證據能力外，其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，在下列判決理由中引為證據者，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均表示無意見而未爭執證據能力（上更一卷第328頁），迄本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌各該陳述作成時之情況，並無不法或不當取供之情形，認據為本案之證據為適當，且於審理期日踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第159條之5所定，應有證據能力。

四、關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述證據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）。

查本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告、辯護人對此部分均未表示無證據能力（上更一卷第328頁），自應認均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）訊據被告固坦承確實有於上開時間、地點，持門號0000-000000號行動電話上網，並以即時通訊軟體「微信」與證人李志遠聯絡有關毒品之事宜，其後亦確實有在龍井交流道附近的全家便利商店與證人李志遠見面等情（上更一卷第325頁），惟矢口否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：我們相約的時候，是說要合資購買海洛因、安非他命，但是聯繫不到上手，所以沒有買成等語（上更一卷第325頁）。

被告之辯護人則以：1.證人李志遠於警詢、偵訊、原審審理時（含另案）所為之證述及供述內容，其對於：①譯文中「半」、「一半」、「大半」，此等關於毒品交易數量之重要暗語，意思前後不一；

②譯文中「別漏氣我跟別人合拿的」意思有前後不同翻異之處；

③另就其所購買海洛因及甲基安非他命之價金，亦為交易毒品之重要事項，其供述亦先後互異；

④證人李志遠究係是向被告購買海洛因及甲基安非他命，抑或與被告合資向他人購買乙節，更為是否構成販賣毒品之關鍵事項，其於警詢及偵查中雖均證稱係向被告購買，而非合資，然於另案即臺灣臺中地方法院105年度訴字第1022號案件審理時以被告身分供述時，已翻異前詞供稱係與被告合資向被告之上游購買毒品，後又於同次審理時改稱是向被告購買，而非合資，且於本案原審審理時以證人身分具結後證稱是跟被告合資去向被告的朋友買海洛因及甲基安非他命；

⑤綜上所陳，證人李志遠之證述內容，因對於指稱被告販賣毒品交易之諸多重要事項，多有前後證述不一之情形，實有重大瑕疵可指。

2.被告與證人李志遠間之通訊內容，雖有「微信」對話記錄翻拍照片在卷可稽，惟依證人李志遠所證述之內容，有證述前後不一致之情形，且嗣已改證稱是與被告「合資」購買毒品之對話，並非向被告購買毒品，則上開微信對話內容是否即得認定本件檢察官所指之販賣毒品犯行，已有疑義。

被告與證人李志遠間之「微信」對話內容，僅顯示出證人李志遠以訊息傳訊之文字內容，而被告之語音回答則未經截獲，亦未製作語音通話譯文，上開隱諱不明之語意及難窺全貌之對話，依社會通念尚無足以辨明其等係在聯繫被告販售毒品予證人李志遠之交易事宜，自難據以認定上開對話之內容補強證人李志遠指證被告販賣第一、二級毒品之證據，而排除2人係合資購買之可能。

3.被告所持用之門號0000-000000號行動電話之雙向通聯及基地台位置，其內並未顯示該手機曾與證人李志遠所持用之門號0000-000000號行動電話有通聯紀錄，且上開通聯紀錄所顯示之基地台位置，僅可證明被告與證人李志遠有見面之事實，難遽以作為被告販賣毒品予證人李志遠之補強證據及排除被告辯詞之不利證據等語（上更一卷第355頁至第364頁）為被告辯護。

經查：1.被告確有於上開時間，持用門號0000-000000號行動電話，與證人李志遠持用之門號0000-000000號行動電話以即時通訊軟體「微信」聯繫有關毒品事宜，嗣並在臺中市○○區○○路000號之全家便利商店見面等情，業據被告於本院準備程序時供承：當天晚上8時58分，跟李志遠用即時通訊軟體「微信」的時候，講的半、大半，指的就是海洛因跟安非他命（應係甲基安非他命，下同）的數量，半應該是海洛因，大半應該是安非他命，一半我就不知道是什麼意思，海洛因是指買半錢的意思，安非他命是要買半兩的意思等語（上更一卷第326頁）不諱，核與證人李志遠於偵查中之證述情節大致相符，並有微信之對話紀錄翻拍照片、門號0000-000000號行動電話雙向通聯及基地台位置、證人李志遠所持用門號0000-000000號行動電話通訊監察譯文及交易現場圖等附卷為憑（偵卷第27頁至第29頁、第49頁至第52頁、第63頁），被告此部分之自白核與事實相符，堪予採信。

因此本案之爭點應係被告與證人李志遠此次見面，究竟①係2人之間的交易毒品亦或係2人合資向他人購買毒品？②該次交易毒品有無成功？2.被告所持用之門號0000-000000號行動電話與證人李志遠所持用之門號0000-000000號行動電話於105年6月25日晚間8時58分起，曾以「微信」通訊軟體相互聯絡，觀諸該「微信」對話內容（偵卷第27頁至第29頁）：┌──────┬──────┬──────────────┐│聯絡方式 │聯絡開始時間│對話內容 ││ │ │ │├──────┼──────┼──────────────┤│陳岳宏與李志│105年6月25日│（晚間8時58分） ││遠利用通訊軟│晚上8時58分 │李志遠：我去全家嗎？ ││體微信對話 │至晚上9時43 │（晚間9時03分） ││ │分 │陳岳宏：（語音訊息1秒） ││ │ │（晚間9時39分） ││ │ │陳岳宏：（通話連接出錯） ││ │ │（晚間9時43分） ││ │ │陳岳宏：（語音訊息2秒） ││ │ │李志遠：到了 ││ │ │李志遠：半 ││ │ │李志遠：一半 ││ │ │陳岳宏：（語音訊息2秒） ││ │ │李志遠：嗯 ││ │ │李志遠：大半 ││ │ │陳岳宏：（語音訊息1秒） ││ │ │李志遠：別漏氣我跟別人合拿的│└──────┴──────┴──────────────┘3.上列對話內容所為何事，據證人李志遠於偵查中具結後證稱：（經提示手機「微信」訊息詳閱後回答）這是我跟綽號小支男子（指被告）聯絡，我要向他購買毒品，訊息右邊是我PO的，左邊是小支用語音回覆我，6月25日20時58分「我去全家了」意思是我們相約在龍井交流道附近的全家便利商店見面；

21時43分「到了」意思是我已經到全家便利商店；

「半」「一半」意思是我要跟小支購買半錢的海洛因；

「大半」的意思是我要向小支購買半兩的甲基安非他命。

當天最後訊息傳完後，約幾分鐘後，我跟（小支）在該間便利商店見面，我向他購買8500元的半錢海洛因1包、7500元的半兩安非他命，一手交錢一手交貨，我們是單獨交易，取得的毒品施用起來確實是海洛因及安非他命。

訊息中「別漏氣我跟別人合拿的」是我想要跟他壓價錢，因為有時候他的價格比較高等語（偵卷第65頁反面）綦詳。

是被告與證人李志遠間如上開「微信」所示之對話內容，雖未明確提及交易毒品之名稱、種類、金額及數量等情，然依國內法律對於販賣毒品者科以高度刑責，衡情一般販毒者為避免遭警方查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「海洛因」、「甲基安非他命」等名稱或相近用語稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通，此適足以證明證人李志遠所述之「半」、「一半」，確係指半錢海洛因，而「大半」則為半錢甲基安非他命之意，實屬信而有徵，況被告於本院準備程序時亦不否認「微信」內容講的半、大半，指的就是海洛因半錢的意思，安非他命半兩的意思（上更一卷第326頁），已如前所述。

益徵證人李志遠於偵訊中所證向被告購買海洛因及甲基安非他命之時間、地點、價格及聯絡交易之方式等相關細節均已相當明確，證人李志遠上開於偵查中之證詞應堪以採信。

4.又依證人李志遠持用之門號0000-000000號行動電話通訊監察譯文，證人李志遠與被告於105年6月25日晚間9時43分以「微信」通訊，即將於龍井交流道附近之全家便利商店見面前，隨即於同日晚間9時44分19秒、同日晚間9時45分11秒，分別與持用門號0000-000000號、0000-000000號行動電話之不詳人士通話如下（偵卷第49頁至第50頁；

Ａ：證人李志遠；

Ｂ：不詳人士）：┌─────┬────┬──┬──────┬─────────────┐│通話時間 │監聽電話│ │通話對象電話│ 通 話 內 容 │├─────┼────┼──┼──────┼─────────────┤│105年6月25│ 志遠 │ ← │0000-000000 │B：你要回來了嗎？ ││日晚間9時 │ │ │ │A：要到了，要到了，沒，我 ││44分19秒 │ │ │ │ 剛要到他這裡而已。

││ │ │ │ │B：不是到我們這 ││ │ │ │ │A：剛到他這而已 ││ │ │ │ │B：好，掰掰 ││ │ │ │ │A：（直走直走） │├─────┼────┼──┼──────┼─────────────┤│105年6月25│ 志遠 │ → │0000-000000 │A：未接通前（全家前面那個 ││日晚間9時 │ │ │ │ 全家） ││45分11秒 │ │ │ │B：喂 ││ │ │ │ │A：全家了啦 │├─────┼────┼──┼──────┼─────────────┤│105年6月2 │ 志遠 │ ← │0000-000000 │A：20分鐘後來我家 ││日晚間10時│ │ │綽號「老仔」│B：喔，好 ││12分32秒 │ │ │ │ │├─────┼────┼──┼──────┼─────────────┤│105年6月2 │ 志遠 │ ← │0000-000000 │A：我在用了，你在樓下等一 ││日晚間10時│ │ │綽號「老仔」│ 下 ││28分28秒 │ │ │ │B：我在樓下 ││ │ │ │ │A：好 │├─────┼────┼──┼──────┼─────────────┤│105年6月2 │ 志遠 │ ← │0000-000000 │A：你不要催好嗎，我就在用 ││日晚間10時│ │ │綽號「老仔」│ 了啊 ││38分41秒 │ │ │ │B：喔，我是怕你忘記了，提 ││ │ │ │ │ 醒一下 │└─────┴────┴──┴──────┴─────────────┘5.上列對話內容所為何事，亦據證人李志遠於偵查中具結後證稱：（經提示通訊監察譯文詳閱後回答）這是我跟藥腳聯絡的通話，當天晚上9點45分的監聽譯文，就是我當時有跟小支約在全家便利商店，我跟小支說到了之後，就通知藥腳也過來全家便利商店會合，而且從基地台位移的情形，也可以看出我當天就是從大肚跑到龍井之後再回到大肚，所以我當天真的有向小支購買到毒品，也就因為有跟小支買到毒品，其他藥腳要向我購買毒品，我才會叫他們來我家找我購買毒品等語（偵卷第65頁反面至第66頁）綦詳。

參酌上開持用門號0000-000000行動電話之不明男子，於證人李志遠與被告為上揭微信對話後不到1分鐘，即撥打電話予證人李志遠，問證人李志遠「你要回來了嗎」，證人李志遠回以「要到了，要到了，沒，我剛要到『他』這裡而已」，某男子稱「不是到我們這」，證人李志遠則稱「剛到『他』這而已」等語之通訊監察譯文，似可認證人李志遠與持上揭門號之不明男子約定，由證人李志遠出面向被告購買毒品後再轉售，或與該不明男子合共同購買毒品，故證人李志遠前往向被告購毒時，該不明男子詢問證人李志遠「你要回來了嗎」，證人李志遠方回以「……我剛要到『他』這裡而已」，表示已到毒品上手即被告之約定處；

再佐以上開「微信」對話內容最後1句「別漏氣我跟別人合拿的」之語意，可見證人李志遠於偵查中之證述係要向被告購買毒品，應屬可採；

再者，證人李志遠隨後與持用門號0000-000000號行動電話綽號「老仔」男子，於同日22時12分32秒出現對話：「李志遠：20分鐘後來我家。

老仔：喔，好。」

、同日22時28分28秒出現對話：「李志遠：我在用了，你在樓下等一下。

老仔：我在樓下。

李志遠：好。」

、同日22時38分41秒出現對話：「李志遠：你不要催好嗎，我就在用了啊。

老仔：我是怕你忘記了，提醒一下。」

，亦可見證人李志遠於偵查中證稱當天有向被告購買到毒品，所以才會叫藥腳來家中找其購買毒品等語，核屬可信。

（二）辯護人雖以前詞為被告辯護，然：1.衡諸審判實務，證人於警詢及偵查中指證被告販毒，事後迴護被告而更異前詞之事例甚多，法院為發現真實，仍有究明其事後更異原因之必要，亦即對於證人所為前後迥異之證述，亦應綜合各項卷證資料，本於經驗及論理法則妥慎斟酌取捨，不能僅憑證人事後更異前詞，即認其所述前後不一，而將其原先所為不利於被告之證詞悉予排除（最高法院105年度臺上字第1327號判決意旨參照）。

又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，若不符合傳聞法則例外之情形，雖不得以之直接作為證明之犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院99年度臺上字第5937號判決意旨參照）。

本案前已敘明證人李志遠於警詢時之陳述，無證據能力，不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，然依上開說明，仍非不得作為彈劾證據，用來爭執或印證被告及證人李志遠歷次陳述內容之證明力。

本案辯護人既以證人李志遠之歷次證詞前後不一乙節為被告辯護，是下列引據證人李志遠警詢中之陳述，係用以彈劾印證彼等陳述之證明力，非直接以之作為認定被告犯罪之證據，此部分採證法則之運用，應於法並無不合，核先敘明。

(1)證人李志遠就案發當晚其與被告間「微信」對話紀錄內容之毒品暗語，固然於105年7月1日警詢先稱：「半」是購買半錢重的海洛因，「一半」是指購買半兩重的甲基安非他命（106年度上訴字第1751號卷【下稱上訴卷】第124頁）；

於105年12月19日警詢、106年2月22日偵訊則均改稱：「半」、「一半」是購買半錢海洛因，「大半」則係購買半兩甲基安非他命（偵卷第38頁、第65頁），其中就「半」、「大半」分別係指半錢海洛因、半兩甲基安非他命乙節，證人李志遠歷次所述均相符合；

至於「一半」雖未特別強調為「大半」或「小半」，然細繹卷附該「微信」對話紀錄內容中證人李志遠所使用毒品暗語之先後順序為「半」、「一半」、「大半」（偵卷第27頁），證人李志遠於表示「一半」後，尚稱「大半」等語，而「大半」既為半兩甲基安非他命之意，則「一半」即可能係就前揭「半」所暗指半錢海洛因再強調一次，亦有可能係證人李志遠於表示「半」暗示半錢海洛因後，另表示欲購買半兩甲基安非他命，但未表示清楚，因而最後再次強調「大半」，明確表示欲購買半兩甲基安非他命之意。

惟不論該「一半」究屬何意，均無礙前揭證人李志遠以「半」、「大半」分別表示欲購買半錢海洛因、半兩甲基安非他命之意，此亦與被告於本院準備程序時所坦承卷內微信對話紀錄內容之暗語「半」、「大半」，係其與證人李志遠就半錢海洛因、半兩甲基安非他命之買賣事宜而為對話之事實（上訴卷第71頁反面至第72頁、上更一卷第326頁）互核相符，是證人李志遠此部分之供述，尚難謂具有影響判決之重大歧異。

(2)又依該「微信」對話紀錄內容，證人李志遠最後向被告陳稱「別漏氣我跟別人合拿的」，證人李志遠於105年7月1日警詢先就此證稱係要被告東西品質顧好，不要讓其漏氣之意（上訴卷第123至124頁），105年12月19日警詢則稱是要被告算其便宜一點之意（偵卷第37至39頁），就其究係要被告保證毒品品質或價格之證述雖略有不一，然依「別漏氣我跟別人合拿的」該句之語意，應可得悉，係證人李志遠與不詳之人合資購買毒品，請求被告就毒品保證相當品質或價格之意，是證人李志遠上開警詢時之證述內容亦非有重大之瑕疵。

(3)再者，證人李志遠迭於105年7月1日、105年12月9日警詢及106年2月22日偵訊時均指證其有向被告購買半錢海洛因、半兩甲基安非他命（上訴卷第123至124頁、偵卷第37至39頁、第55至56頁），雖就購買海洛因、甲基安非他命之價金分別究屬若干，前後所述略有不符，惟其就主要基本事實即有向被告購買上揭毒品之證述明確一致，且被告亦坦承有於案發時、地與證人李志遠就「半錢海洛因、半兩甲基安非他命」之購買事宜見面之事實（上訴卷第71頁反面至第72頁、上更一卷第326頁），被告就上揭毒品之數量既不爭執，則證人李志遠縱就毒品之價金所述不一，實無關重要，均無礙於被告確有於案發時、地與證人李志遠就上揭數量之毒品購買事宜見面事實之認定。

(4)而證人李志遠另涉及販賣毒品案件，嗣經臺灣臺中地方法院於106年3月28日以105年度訴字第1022號判決，判決理由中載述因其販毒犯行之時間點，係其供出向被告購毒時間之前，因而認定李志遠所涉犯販毒案件之毒品來源，與被告無關，未依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑（原審卷第38頁反面）。

其後，證人李志遠隨即於本案106年8月2日原審法院審理時，翻異前詞，改稱是拿錢跟被告合資「一起去」向「被告的朋友」購毒，但未找到等語（原審卷第74頁），惟此更異之詞，除與被告提交之書狀所載：當時我與李志遠見面是要合資向「李志遠的上游」購買毒品云云（上訴卷第10頁），就毒品之來源顯然不符，更與被告於偵訊時陳稱：我與李志遠約在全家便利商店碰面後，一起出錢，再「由李志遠去向藥頭」購買毒品（偵卷第70頁反面）；

於原審法院陳稱：我與李志遠約在全家便利商店見面，李志遠把錢交給我，「我們一起開車去找『我的朋友』」拿毒品（原審卷第85頁）；

於本院陳稱：我與李志遠跟「我的朋友大哥」約在「全家便利商店見面」等語（上訴卷第71頁正反面）均不符，則究係由證人李志遠單獨前去尋找藥頭？或係由被告與證人李志遠偕同開車前往？或其等與藥頭約在全家便利商店見面？細譯證人李志遠嗣後翻異前詞之內容，顯然與被告歷次之供述不相符合。

(5)證人李志遠雖於原審審理中具結後改詞證稱：其是與李志遠合資購買毒品等語（原審卷第73頁反面）。

然單獨購買與合資購買、無償贈與並非相同概念，亦即單獨購買毒品可以獲取自己全部所購得之毒品，核與合資購買毒品需要按出資比例分得毒品、另無償贈與則無需支付價金之情形，均顯有區別；

證人李志遠復於原審審理時一再陳明：知道合資的意思，只是不知道它差的刑期，影響的刑度問題等語（原審卷第83頁），顯見其於偵訊中之供述並無誤認買賣定義之可能，其不僅將購毒過程鉅細靡遺詳敘清楚，甚至因自被告處取得毒品後，始有貨源得以賣給其他藥腳等情，亦陳明無訛，自無何等虛捏證詞，而為不利於己供述之必要；

況證人李志遠因於原審審理中翻異前詞之證述內容，而涉犯偽證罪部分，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官提起公訴，證人李志遠於該案審理時為有罪之陳述後，業經臺灣臺中地方法院以107年訴字第657號判決判處有期徒刑3月確定，此有該判決書1份（上更一卷第317頁至第318頁）附卷可稽。

益徵證人李志遠於原審審理中之證述內容，應係宥於其與被告間之情誼，而故為迴護被告之證述，要無足採。

(6)證人李志遠雖於警詢時之證述內容有些許歧異，然並不足以影響本案事實之認定，理由已如前所述；

又證人李志遠既於偵查中已明確指證有向被告購買毒品之事實，嗣後於原審竟翻異前詞，而改為較有利於被告之證述，顯屬出於迴護被告所致，尚難以此逕認證人李志遠之證詞前後不一，而將其於偵查中所為不利於被告之證述悉予排除。

2.販毒為重罪，販毒者為規避遭監聽查緝，以電話討論毒品交易之際，基於默契或共識，以各種隱晦暗語代替毒品交易種類、數量與價格，甚至僅相約見面之時、地，縱電話中未敘及交易細節，惟雙方亦足知悉而為交易合致，乃事理之常。

基此，電話監聽譯文僅有被告與購毒者以隱晦暗語交談，甚至相約見面之內容，而無明顯交易毒品訊息者，得否作為被告販賣毒品之補強證據，仍應綜合卷內各項證據依個案具體情況妥適認定之，不宜一概而論。

如被告已坦承該電話監聽譯文確係其聯絡購毒者見面交易毒品，或司法警察依該電話監聽結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證，或被告數通電話監聽譯文內容就販賣毒品種類、數量、價格等交易細節之暗語用詞如出一轍等情形，均非絕對不得以該等電話監聽譯文作為被告犯罪之補強佐證（最高法院105年度臺上字第1327號判決意旨參照）。

而本案前揭微信對話內容、通訊監察譯文、雙向通聯紀錄等，得以佐證證人李志遠上開於檢察官偵查中之證述內容非屬虛構，而能保障其陳述之憑信性，理由如下： (1)不論是合資購買或是證人李志遠向被告購買毒品，先從證人李志遠上揭偵查中之證述與被告於本院準備程序中合致之答辯，已足以辨明其間對話內容之毒品種類、數量，亦即「半」意思是半錢的海洛因；

「大半」的意思是半兩的甲基安非他命，亦即上揭微信對話內容已有提及交易毒品種類、數量之暗語，至為明確。

(2)且從上開微信對話內容整體觀之，並未有與合資相關之對話，倘若被告與證人李志遠真係合資向他人購買海洛因及甲基安非他命，何以對話內容竟毫無出現可認類如出資金額比例或上手之對話，反而內容僅是證人李志遠單方面向被告要求毒品之品質、說明所需數量？以一般客觀存在之經驗法則與論理法則觀之，若係一起合資，被告亦須提出其要合資購買之數量、金額等？況且如係單純合資，證人李志遠僅需與被告相約時間、地點見面及談妥出資比例即可，也無須在最後通話時小心叮囑被告「別漏氣我跟別人合拿的」，以上各種情況均無法導向其2人是合資向他人購買毒品。

(3)再者，依該「微信」對話紀錄內容，證人李志遠最後向被告陳稱「別漏氣我跟別人合拿的」，應可明確得悉，係證人李志遠與不詳之人合資購買毒品，請求被告就毒品保證相當品質或價格之意，並非被告所稱其欲與證人李志遠合資向上手購買毒品之意。

(4)細察當天「微信」對話內容、通訊監察譯文，如確係證人李志遠邀被告相約見面後再合資向他人購買毒品，既然其2人還要聯絡上手且前往他地交易毒品，亦即尚未購入且無法確定是否確可順利取得毒品？以及無法確定取得毒品之時間？證人李志遠怎會是在此時就要允諾藥腳？並立刻約藥腳前往「全家便利商店」？顯見證人李志遠所需要之毒品已在被告持有之中。

(5)況依證人李志遠所持用門號0000-000000號行動電話通訊監察譯文內容、基地台位置（偵卷第50頁）及被告持用之門號0000-000000號行動電話雙向通聯紀錄（偵卷第52頁）可知，其2人在全家便利超商見面後並無聯絡毒品上手之記錄，且證人李志遠離開全家便利超商後，隨即返回家中，並與持用門號0000-000000號行動電話綽號「老仔」男子相約在家中交易毒品。

既然證人李志遠於當日晚上與被告在全家便利超商見面後，2人均無再聯繫其他毒品上手之通話，也無前往他處與毒品上手碰面，且證人李志遠於2人見面後即已順利取得毒品，是被告辯稱2人是合資向上手購買毒品及未順利取得毒品乙情，均不足採。

(6)以上揭證人李志遠與被告間表示交易之毒品種類、數量，及約定交易地點之「微信」對話紀錄，並佐以證人李志遠與上開不明男子之通訊監察內容、門號0000-000000號行動電話雙向通聯紀錄，已足資補強證明證人李志遠前於檢察官偵查中所指被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，且具有相當程度之真實性與經驗法則無違。

（三）非法販賣海洛因、甲基安非他命乃司法機關嚴予查緝之違法行為，且海洛因、甲基安非他命無公定之價格，並可任意分裝、添加其他成份或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時資力與需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量之記載均臻明確外，誠難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認為非法販賣之事證不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

另海洛因、甲基安非他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白轉讓之可能，是以縱使被告販入與售出之價格相同，亦應有加以稀釋，而從中賺取數量差價以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

查通觀本件卷證，被告與證人李志遠之間未見結怨，也無特別深厚之情誼，關係尋常，被告洵無施惠於證人李志遠之動機，本案委無適合之具體事證可認被告係以取得該海洛因、甲基安非他命之原價，無償轉讓給證人李志遠。

故論斷被告販賣海洛因、甲基安非他命給證人李志遠，必係基於營利之意圖所為，不違反一般客觀存在之經驗法則及論理法則，而屬適合。

（四）綜上所述，被告及其辯護人所辯顯係臨訟卸責之詞，要無可採；

從而，本件被告販賣第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命給證人李志遠之犯行，事證明確，洵堪認定。

二、論罪部分暨駁回被告上訴之理由：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條第2項之販賣第二級毒品罪。

（二）被告因販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

（三）被告同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，係一行為同時觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。

（四）按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

次按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決要旨參照）。

被告上開販賣第一級毒品海洛因犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其販賣第一級毒品之對象僅有1人，販賣毒品金額非巨，其販賣第一級毒品之犯罪情節尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，是從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以死刑、無期徒刑，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其上開販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

（五）原判決認被告確有前揭販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予證人李志遠之犯行，事證明確，遂適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第55條、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，竟販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，本件交易毒品之金額非小，復斟酌被告犯後未能勇於面對過錯，並無積極證據足認其犯後態度良好，自不得予以輕縱；

並考量其販賣毒品之對象及次數，僅有1人、1次，惡性及情節尚非重大等一切情狀，而量處有期徒刑16年；

復說明應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，將未扣案被告所持供聯繫販賣海洛因所用之門號0000-000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）宣告沒收，及依刑法第38條第4項諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

以及依刑法第38條之1第1項前段之規定，將未扣案被告之犯罪所得1萬6千元宣告沒收，及依同條第3項諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

核其採證認事及用法，並未違反一般經驗法則、論理法則與證據法則，所為量刑亦屬妥適，無悖於罪刑相當原則、比例原則，自應予維持。

今被告猶執前詞提起上訴，矢口否認販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予證人李志遠，然查非可採，理由前已敘明，於此不贅。

故被告之上訴並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官柯學航提起公訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 陳 慧 珊
法 官 田 德 煙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 賢 慧
中 華 民 國 108 年 9 月 26 日

附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。