臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,上訴,1031,20190612,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1031號
上 訴 人
即 被 告 謝文龍
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第346號，中華民國108年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第5272號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。

二、上訴人即被告謝文龍在本院未提出其他有利之證據及辯解，其上訴意旨雖以：其於89年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方檢察署檢察官為不起訴處分確定，迄本案再犯施用毒品罪，已逾五年時間，應依毒品危害防制條例第20條第3項規定送觀察、勒戒，檢察官依同條例第23條第2項規定起訴，程式違背法律規定，原審法院未查，遽為論罪科刑，亦有違背法律規定云云。

惟按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。

故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；

「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100年度台非字第28號刑事判決參照）。

本件被告前經觀察、勒戒執行完畢後，既於五年內有再犯施用毒品罪，經追訴處罰之情形，依上述說明，自應依法追訴論科。

被告上訴指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

三、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官黃裕峯提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 6 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 康 應 龍
法 官 邱 顯 祥

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 三 軫

中 華 民 國 108 年 6 月 12 日
附件:
臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第346號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 謝文龍 男
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第5272號），茲被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，受命法官於聽取當事人之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文
謝文龍施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。

犯罪事實
一、謝文龍同時基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年6月29日7時許，在其位於臺中市○○區○○街000號住處內，以將海洛因、甲基安非他命一同摻入香菸內燃燒後吸食煙霧之方式，混合施用海洛因及甲基安非他命1次。
嗣於107年6月29日為警偵辦另案毒品案件而查獲，且經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、上開犯罪事實，業據被告謝文龍於偵查中、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見毒偵卷第35頁至第36頁、本院卷第51頁、第59頁），且被告採集之尿液經詮昕科技股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應，有臺灣臺中地方檢察署鑑定許可書、臺中市政府警察局勘察採（驗）證同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可參（見毒偵卷第15頁至第21頁），足徵被告自白與事實相符，應堪採信。
二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品，不得施用、持有。
依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅初犯及5年後再犯二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
被告前於89年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年10月3日執行完畢釋放出所，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第5903號為不起訴處分確定；
復於92年間因施用毒品案件，經本院以92年度訴字第947號判決判處有期徒刑10月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。
依上開說明，被告前經觀察、勒戒執行完畢後，於5年內已曾有再犯施用毒品罪，且經追訴處罰，縱本件施用毒品之時間，係在其經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，仍不合於「5年後再犯」之規定，自應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一級、第二級毒品罪。
其施用海洛因、甲基安非他命前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
被告於前述之時、地，同時將海洛因及甲基安非他命混合摻入香菸內燃燒後吸食煙霧之犯行，係一行為同時觸犯施用第一級毒品及第二級毒品2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。
四、爰審酌被告經觀察勒戒後，無法戒絕毒癮，仍因施用毒品犯行遭法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，行為實值非難，惟衡酌施用毒品係屬對於自身健康之戕害行為，尚未嚴重危害他人權益，並考量其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，暨其犯後坦承犯行，態度尚可，學識為國中肄業，在山上幫忙種水果，也去魚市場標漁貨，家庭經濟狀況中等（見本院卷第59頁）、同時施用第一級及第二級毒品之方式等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官黃裕峯偵查起訴，檢察官何采蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
刑事第四庭 法 官 許曉怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭淑琪
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。