臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,上訴,1251,20190917,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1251號

上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 黃智盛



選任辯護人 黃俊昇律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第1092號，中華民國108年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第3531號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、上訴人即檢察官上訴意旨以：

㈠、單憑原審審理中同案被告沈全忠的證詞與被告黃智盛的說法互相核對，原判決推論乍看有理，但果真如此嗎？本件同案被告沈全忠，被告黃智盛，在偵查中從未透露本案槍彈的去向有如此曲折的流向，被告黃智盛甚至是在偵查中表示洪士閔是他的小弟，當時有買到其他槍，所以才把槍交給洪士閔，全然沒有提及審理中所抗辯「帶著同案被告沈全忠一起拿本案槍彈去向洪士閔借錢」的情節。

而關於「洪建福」的部分，被告黃智盛在偵查中則是明確表示他是在104年10月間，洪建福也入獄後，透過監獄的兄弟威脅洪建福，洪建福才講出槍枝下落，被告黃智盛還透過獄友楊勝諒出監後幫忙確認槍枝下落，與審理中辯稱洪建福拒不交出槍枝後來就不知道槍枝下落的說詞相違。

姑且不論本件被告黃智盛並沒有遭到禁見，因此完全可以與同案被告沈全忠就本案辯詞為勾串的可能，我們就當作他們沒有勾串好了，但其實在偵查中與審理中，都是被告黃智盛與同案被告沈全忠同時在場，偵查中被告黃智盛的說詞實質上也沒有另外需要再對質詰問的必要，兩個人都在場，對同一件事情有前後二種出入甚大的說法，為何審理中的說法就比較可信？原判決理由只有著重在審理中辯詞的分析，卻沒有回應檢察官已舉證被告黃智盛、同案被告沈全忠在偵查中的說法，以此詎信被告黃智盛在審理中的辯詞，稍嫌速斷。

㈡、退一步來說，就算是肯認被告黃智盛在審理中提出關於「洪士閔」、「洪建福」此二部分的抗辯而認為被告黃智盛在某一段時間確實沒有持有本件槍彈，但一個確認的事實是，本案被告黃智盛在當日警察局調查時，打了二、三通電話和傳了一些LINE的訊息，就馬上能夠帶同警方起出本案槍彈。

原判決雖然說，可能因為被告黃智盛跟持有槍彈的對方表示「警方已經知道你們了，現在交出來不會連累到你們」、或者因為槍彈價值較高，報繳警方可免多方爭奪，原因不一而足，不能就此確認被告黃智盛對於本案槍彈有支配關係存在。

但是仔細想想，原判決理由所舉的這二個可能的「原因」，真的足以產生合理的懷疑嗎？

㈢、刑事訴訟程序認定無罪所存在的懷疑，必須是「合理的」，合乎論理法則以及經驗法則而有所根據的懷疑，才足以用來推翻檢察官所為的舉證程度。

這個懷疑的存在如果不合理，就沒有動搖舉證程度的能力。

我們檢視判決中所舉的第一個說法：「警方已經知道你們了，現在交出來不會連累到你們」，聽起來好像有道理，但其實是不可能成立的。

這個關鍵就在於本件源由是同案被告沈全忠在獄中突然覺得這把槍流落在外不妥才具狀向本署自首，警方事前完全沒有任何本件槍彈的相關情資，偵查檢察官也是發文後隨機由彰化分局警方偵辦，並未指定任何人偵辦，如果真的有實際支配本案槍彈的「相關人士」，這些「相關人士」只要簡單的另覓藏放地點即可，警方事實上完全拿他們沒輒，「警方來抓」這則訊息的威嚇力根本就非常低落。

在本件開始偵查時，被告黃智盛已經入監將近三年，這些「相關人士」如果真的存在，可能至少已經持有本案槍彈達三年的期間而完全未被檢警發覺，如果被告黃智盛對於本案槍彈真的沒有實力支配關係，「相關人士」怎麼可能會因為三年來突然一通來自被告黃智盛的電話，就決定把槍彈交出？況且，被告黃智盛在審理中明確指稱槍彈的下落是阿V（即據稱已死亡的「洪建福」）和「鄭鴻鈞」持有，然而經查詢全國前案資料，有一名同為彰化出身的鄭鴻鈞涉犯販賣毒品案件，於105年8月6日就入監至今（詳見附件一在監在押簡表、個人戶籍及相片影像資料查詢結果、監所照片），此人極有可能就是被告黃智盛所指的「鄭鴻鈞」之人（檢察官以鄭鴻鈞輸入戶役政電子閘門系統搜尋，因為被告黃智盛說鄭鴻鈞較他年長，因此搜尋條件設定為出生年民國2年到65年，全國含已除戶記錄總共有22名鄭鴻鈞，現居於彰化並生存的只有在監的鄭鴻鈞，相關搜尋資料詳見附件二彌封袋內）。

如果連鄭鴻鈞都在監，怎麼可能還能接被告黃智盛當天打的電話來交槍？被告此部分辯詞的憑信性顯有疑問，也與經驗法則不符。

歸納來說，警方在本件調查時，除了被告黃智盛的說法外，完全沒有其他可能得知槍枝來源的方式，在此前提下，「警方已經知道你們了，現在交出來不會連累到你們」就能說服長年實際持有槍彈之人交出槍彈的說法，完全有違經驗法則，是不可能存在而毫無根據的懷疑，不足以動搖檢察官之舉證。

㈣、同樣的，判決理由中所稱槍彈價值較高，報繳警方可免多方爭奪，這個懷疑是否合理呢？同案被告沈全忠在警詢中自承，本案槍彈是87年間有某角頭拿來抵充所積欠的新臺幣（下同）65萬元債務，可信本案槍彈在87年間至少就有65萬元的價值。

槍枝並非3C電子產品有快速折舊的問題，只要能夠正常擊發，就是一把好槍。

依本件槍枝鑑定報告所示，本件槍枝是仿衝鋒槍，擊發功能正常，可以擊發同口徑制式子彈。

又衝鋒槍是全自動武器，無須再扣扳機即可連發子彈。

由上開資訊可以認定，本件槍枝功能正常，而且火力強大。

如果本案真的有一個藏鏡人已經長年持有本件價值不斐的槍彈，會因為被告突然間來電勸說，就覺得應該把槍彈交出以免「多方爭奪」嗎？沒有任何證據這把槍枝曾經過「多方爭奪」，也沒有任何證據顯示這把槍枝正引起任何糾紛。

原判決如此的推論，並無任何具體的根據，同樣與經驗法則不符，只是一種純然的想像而已，難以認定屬於「合理的」懷疑。

㈤、檢察官在本案已經舉證事實就是「長年在監的被告黃智盛當日在警察局調查時，打了二、三通電話和傳了一些LINE的訊息，就馬上能夠帶同警方起出本案槍彈」，這樣的事實，應該足以支撐「被告黃智盛對於本案槍彈有實質支配能力」的舉證程度。

就算是被告在87年間到107年間同案被告沈全忠自首之間曾經有段時間真的沒有對本案槍彈有支配能力，但在客觀的事實上，至少在107年3月20日被告黃智盛帶同警方起槍前的某個不詳時點起，被告黃智盛就已經對本案槍彈有實質支配能力了。

㈥、透過證明被告黃智盛多年在監仍能透過簡單的電話與通訊軟體聯繫，就可以帶同警方起槍的事實，已足信被告黃智盛對於本件槍彈有實質支配之能力，本件檢察官已盡積極證明犯罪事實的舉證責任。

被告黃智盛在審理中的辯詞與他在偵查中承認的槍枝去向的說法大相徑庭，究竟何者為真？縱有疑問而難以認定本案槍彈「曾有的去向」，本件仍不存在有任何「合理的」、「有根據的」懷疑，足以推翻檢察官所為的舉證。

其實被告黃智盛在辯論時的說法也都自相矛盾，一下子說「我跟他們不熟，不可能因為我打通電話他們就要交出來」，一下子又說「是跟他們說警察已經知道槍在你那裡，你不交，警察就會來找你，他們才拿出來」。

有趣了，既然都不熟，怎麼會去相信被告黃智盛所說的警察已經知道槍在你那裡的說法？還會深切相信到把價值高昂的槍彈交出的地步？這種說法僅是企圖混淆被告黃智盛自己具有實質支配能力的真相所為的詭辯，無法禁得起經驗法則的檢驗。

一個入監三年的人，突然對實際支配槍彈的人說要把槍交出來，不然警方會找到你們，以經驗法則而言，其實比較像是通風報信的性質，如果到最後無法起出槍彈來，才合乎事理之常。

今天就是因為被告黃智盛確實對槍彈有存在實力支配關係，才有辦法透過電話以及LINE確認槍彈的位置，而帶同警方起出，整件事實的前因後果，並沒有被告黃智盛辯詞內那麼錯綜複雜的關係。

㈦、最後，被告黃智盛在審理中還有陳述起槍前聯繫的表哥張義雄、持槍者鄭鴻鈞，這都是可以去查證被告說法是否屬實而能夠傳喚的證人。

其實被告黃智盛的表哥張義雄，很有可能就是為被告黃智盛實際保管槍枝之人，如二審法院認為被告黃智盛的辯詞確有可採之處，就張義雄、鄭鴻鈞此二人在本案所扮演的角色以及涉案的情形，或有再為傳喚調查之必要。

是否調查此部分證據，容由二審法院再為斟酌。

綜上所述，原審認事用法容有違誤，爰依刑事訴訟法第344條第1項、第361條提起上訴，請求撤銷原判決，另為適當之判決。

三、查原判決審理後，依被告之辯詞、證人沈全忠之證詞及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表等證，認被告雖曾向沈全忠借用系爭槍彈，但即徵得沈全忠同意，與沈全忠一起將系爭槍彈交付洪士閔，被告已終止對系爭槍彈之支配持有關係。

當時系爭槍彈持有人為沈全忠，係沈全忠持系爭槍彈向洪士閔借錢，不能認被告對系爭槍彈仍有實際支配關係。

又被告於87年8月1日即入監所，至103年3月3日才縮刑期假釋出監。

系爭槍彈已由沈全忠質借予洪士閔，此時起系爭槍彈實際支配之人為洪士閔，自87年8月1日起，被告對系爭槍彈已完全無實質控制、支配能力，至為明確。

被告及辯護人所辯，被告早於87年間對系爭槍彈之持有關係已終止，可以採信。

並說明沈全忠如認系爭槍彈在被告手中，被告於103年3月3日出監，104年8月7日再入監；

沈全忠於101年12月11日出監，104年8月20日再入監所，沈全忠一直想找回系爭槍彈，如沈全忠認系爭槍彈在被告手中，應於此段期間至少找被告詢問槍彈去向。

於此近1年5個月間，沈全忠未對被告提及要回系爭槍彈事，與常情有違。

是難認上開被告出監在外期間，對系爭槍彈有實質支配力。

沈全忠證稱案外人洪建福表示系爭槍彈在被告處，不足以證明系爭槍彈在被告管領支配範圍內。

依證人陳世恩、張桀齊之證詞，認被告經過探問才得知系爭槍彈藏放處，顯然系爭槍彈不在被告原先掌握中。

不能以被告知悉系爭槍彈下落，即認被告對系爭槍彈有管領支配關係。

只能認定被告自87年7月間向沈全忠借得系爭槍彈起至87年8月1日被告入監之日止，持有系爭槍彈，其餘起訴書所載時日，不能認定持有系爭槍彈。

認上開足以認定被告持有系爭槍彈之犯行，已罹追訴權時效，依法為免訴之諭知。

其餘部分，犯罪不能證明，依法為無罪之諭知。

認事用法均無違誤，應予維持。

四、證人張義雄於本院證稱：104年間證人鄭鴻鈞有打電話給伊，要我去他工廠，說我弟一個朋友拿東西寄放在他那裡，是我弟弟的東西。

這東西是不是黃智盛的，我不清楚。

當時黃智盛哥哥有說這東西不要碰，你們拿去丟掉，如果不丟掉以後這枝槍如果出事情，跟我弟弟沒有關係。

後來這支槍阿弟拿走。

107年被告在分局時，打電話問這支槍在那裡，我說在阿吉那邊。

後來我跟阿吉講被告從分局打電話回來說要交這支槍，你去把那支槍拿回來給他。

阿吉說我去那邊拿，過一陣子阿吉說他放在那邊，然後我就持我弟電話，跟被告講說阿吉說放在那邊等語（本院卷第235至245頁），不能證明系爭槍彈自87年8月1日被告入監所後，仍為被告持有。

且張義雄之證詞，有撇清其與系爭槍彈有任何牽連之用意，不能認完全合乎事實。

證人鄭鴻鈞於本院證稱：被告持槍事，外面很多人在傳，伊不知道。

不知道被告帶警察取出槍枝事，104年間沒有找證人張義雄說被告朋友交給伊一支槍，要伊聯絡張義雄處理事等語(本院卷第230至234頁、244頁）。

鄭鴻鈞之證詞與張義雄證述情節不符，亦不能為被告不利之證據。

五、上訴人上訴意旨，係就原判決有關證據之取捨及證明力之判斷為爭執，難謂有據。

上訴人在本院所提出之證據不足以證明被告有罪，是上訴人以上詞指摘原判決不當，其上訴無理由，應予駁回。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官姚玎霖提起公訴，檢察官劉彥君提起上訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 邱 顯 祥
法 官 趙 春 碧
以上正本證明與原本無異。
免訴部分得上訴。
維持無罪部分須有刑事妥速審判法第9條第1項各款情形始得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 卓 佳 儀

中 華 民 國 108 年 9 月 17 日

刑事妥速審判法第9條第1項
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
臺灣彰化地方法院刑事判決 107年度訴字第1092號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 黃智盛

選任辯護人 黃俊昇律師（法扶律師）上列被告因違反槍砲彈 藥刀械管制
條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第3531號），本 院判決如下：

主 文
黃智盛被訴於民國八十七年七月間某日起至民國八十七年八月一日止，持有扣案具有殺傷力改造衝鋒槍壹支（含彈匣貳個、滅音管壹支，槍枝管制編號：1103014692號）及具殺傷力口徑9mm 制式子彈肆拾餘顆部分，免訴；其餘被訴部分，無罪。

理 由
壹、公訴意旨略以：被告黃智盛明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝及具殺傷力子彈之犯意，於民國87年7 月間某日，在彰化縣溪湖鎮果菜市場土地公廟旁鐵軌，向其朋友即另案被告沈全忠（另經檢察官為不起訴處分）借得具殺傷力之仿造衝鋒槍乙支（槍枝管制編號1103014692號，仿美國COBRAY廠INGRAM M11型口徑9mm 制式衝鋒槍製造，含彈匣2 個、滅音管1 枝）及具殺傷力之口徑9mm 制式子彈40餘顆（下稱系爭槍彈），而非法持有之。
嗣黃智盛於取得上開系爭槍、彈時，即將之交給小弟洪士閔（已歿）保管，輾轉寄託給綽號「阿V 」的小弟洪建福（已歿），洪建福將之藏放在溪湖鎮小天使公園涼亭上之夾縫處，期間黃智盛與沈全忠多次在獄中相遇，沈全忠向其索討系爭槍、彈未果，乃於107 年1 月3 日向臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）自首，要求檢警介入協助討回系爭槍、彈。
嗣於107 年3 月20日下午4 時10分許，由黃智盛帶同沈全忠及員警一同前往上開公園網球場內之鐵皮屋下涼亭上面夾縫處，起出上開仿造衝鋒槍1 枝、彈匣2 個、滅音管1 枝及口徑9mm 制式子彈2 顆（均經送鑑定試射擊發，認均具殺傷力）。
因認被告黃智盛涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪嫌。
貳、訊據被告黃智盛對於曾在上述時、地，向另案被告沈全忠借得系爭槍彈而予以持有，嗣系爭槍彈轉由案外人洪士閔持有，再輾轉由案外人洪建福持有，最終於107 年3 月20日由被告會同沈全忠及員警前往上揭公園網球場內涼亭起獲本案槍枝及2 顆子彈之事實坦承不諱，惟否認自87年間洪士閔持有系爭槍彈時起之持有槍彈犯行，辯稱：我向沈全忠借得系爭槍彈後，約一週後之某日，因我需要用錢，而沈全忠沒有辦法還我欠款，遂經由沈全忠同意，由我與沈全忠以系爭槍彈向洪士閔借款新臺幣（下同）15萬元，而將系爭槍彈交付予案外人洪士閔，雙方言明如果有還錢，才將系爭槍彈交還給還錢的人（指我或沈全忠），並非我請託洪士閔代為保管系爭槍彈。
之後我被抓入監，聽友人來會面時提及系爭槍彈被案外人洪建福拿走，我並不知道洪建福取得系爭槍彈的緣由及藏放位置。
後來沈全忠想要回系爭槍彈，向洪建福要，但洪建福不給，就推給我，說槍彈是我的，沈全忠轉向我要，我再向洪建福要，但洪建福不給我，並表示系爭槍彈在另一案外人鄭鴻鈞處。
沈全忠要不到槍彈，就去自首，警員及沈全忠堅持要我交出系爭槍彈，因我表哥即案外人張義雄認識案外人鄭鴻鈞，我就以電話聯絡，請表哥張義雄去找鄭鴻鈞拿槍彈，後來表哥張義雄回傳一張藏放槍彈位置的現場照片，我才知道槍彈放在哪裡，至於表哥張義雄為何知道槍彈在哪裡，我並不清楚，我只是協助警員及沈全忠找槍彈的下落，並不是系爭槍彈在我支配之下等語。
辯護人為被告黃智盛辯護稱：被告黃智盛對於系爭槍彈之支配關係，在87年7 月間，將系爭槍彈交予洪士閔抵償借款時，就已經結束。
茲系爭槍彈已非在被告黃智盛實力支配之下，被告黃智盛根本不知道實際藏放處，但因警員及沈全忠堅持要被告交出槍彈，被告為自清，才透過前來警局探望之表哥即案外人張正吉，聯繫張正吉之親兄弟即案外人張義雄提供系爭槍彈去處，後由張義雄以「LINE」拍照提供槍彈放置地點，再傳送予張正吉，由張正吉提供「LINE」內容之照片給被告黃智盛，被告黃智盛才能向警員陳述槍彈正確放置地點，進而警員才前往該處查獲槍彈扣案，因此被告黃智盛只是提供線索告知系爭槍彈可能去向，無法直接證明被告黃智盛對系爭槍彈仍有支配關係等語。
參、經查：
一、被告黃智盛於107 年3 月20日下午4 時10分許，會同另案被告沈全忠、承辦員警陳正恩等人，前往上述網球場鐵皮屋下涼亭上面夾縫處，起出系爭槍枝及子彈2 顆，而為警扣案之事實，業據被告黃智盛坦承不諱（見本院卷第112 頁），核與證人即另案被告沈全忠、證人陳世恩分別結證當日起獲上開槍彈之情節相符（見臺灣彰化地方檢察署107 年度偵字第3531號卷【下稱偵卷】第17頁，本院卷第272- 274頁，第252-264 頁），並有警局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片（偵卷第29-31 、33、35頁）在卷可稽，足以採信。
又扣案槍彈經送請內政部警政署刑事警察局以「檢視法」、「性能檢驗法」、「試射法」、「比對顯微鏡法」鑑定結果，認為：送鑑衝鋒槍1 枝（槍枝管制編號：1103014692），認係仿造衝鋒槍，為仿美國COBRAY廠INGRAM M11型口徑9mm 制式衝鋒槍製造，槍號為245791，槍管內具6 條左旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；
送鑑子彈2 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，均經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局107 年6 月25日刑鑑字第1070030913號鑑定書及107 年11月12日刑鑑字第1078010641號函各1 份、扣案槍彈照片在卷為憑（見偵卷第179-181頁，本院卷第93頁），堪認扣案槍彈確屬可發射子彈具殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈無訛。
二、被告黃智盛自87年7 月間某日起，向另案被告沈全忠借得系爭槍彈而予以持有，於翌日或一週左右，被告黃智盛因缺錢之故，在獲得沈全忠之同意下，2 人以系爭槍彈向洪士閔借得15萬元，被告黃智盛拿取12萬5 千元，沈全忠取得2 萬5千元，2 人乃將系爭槍彈交付予案外人洪士閔一情，為被告黃智盛坦承不諱（見本院卷第108 頁），核與證人即另案被告沈全忠到庭證述情節相符（見本院卷第30-31 頁）。
又另案被告沈全忠係向洪士閔表明1 個月後要拿15萬元還洪士閔，屆時系爭槍彈要拿回來，並稱：這（指系爭槍彈）不是要賣給你，而是寄放在你這裡的等語，此情亦據證人即另案被告沈全忠於本院審理時結證甚詳（見本院卷第267 頁）。
參上以觀，被告黃智盛雖曾向另案被告沈全忠借用系爭槍彈，然旋即徵得另案被告沈全忠同意，與另案被告沈全忠一同將系爭槍彈交付予案外人洪士閔，形同已歸還系爭槍彈予另案被告沈全忠，再由另案被告沈全忠本於支配者之地位，同意並交付系爭槍彈予案外人洪士閔，被告黃智盛對於系爭槍彈之持有支配關係顯然已經終止；
且以系爭槍彈質押，向案外人洪士閔借得之款項亦分由被告黃智盛及另案被告沈全忠取得，並非全然由被告黃智盛拿走，甚且，向案外人洪士閔表示將還款取回系爭槍彈，該等槍彈僅暫時交付洪士閔保管之人為另案被告沈全忠，顯見當時在被告黃智盛、另案被告沈全忠、案外人洪士閔之認知上，系爭槍彈係另案被告沈全忠所有、持以向案外人洪士閔借款一節並無疑問，可看出當時系爭槍彈之實際支配管領者應為另案被告沈全忠，被告黃智盛不過陪同另案被告沈全忠持系爭槍彈找案外人洪士閔借錢，難認被告黃智盛對系爭槍彈仍有實際支配關係。
三、又被告黃智盛於87年8 月1 日即入監所，迨103 年3 月3 日因縮短刑期假釋才出監，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表可查（見本院卷第48-49 頁）。
換言之，被告黃智盛自87年8 月1 日起即喪失人身自由，迄103 年3 月3 日止，其間長達15年之久。
系爭槍彈於87年間被告黃智盛尚未入監前，已經原出借人即另案被告沈全忠重新質借予案外人洪士閔，已如上述，斯時起對系爭槍彈有實際支配關係之人，應係案外人洪士閔，而非被告黃智盛，對此，證人即另案被告沈全忠亦證稱：當時有跟洪士閔說1 個月後我要拿15萬元給他（指洪士閔），系爭槍彈要拿回來，然後沒多久黃智盛出事（指被抓入監），我拿錢要找洪士閔取回系爭槍彈，就找不到人，找了2 、3 次都找不到人等語（見本院卷第267 頁、第279 頁及反面），可見案外人洪士閔收受系爭槍彈後，根本無意歸還，並無暫代保管之意，因而於另案被告沈全忠欲還錢取回系爭槍彈時，完全找不到案外人洪士閔，是以案外人洪士閔係為自己持有支配之意而占有系爭槍彈之情至為明確。
此外，並無任何積極事證可證被告黃智盛當時人在監所，卻仍得搖控、支配已由案外人洪士閔取得之系爭槍彈。
故而，縱然案外人洪士閔曾為被告黃智盛之小弟、或為相熟友人之情為真，亦難遽謂被告黃智盛入監後對於系爭槍彈仍享有支配管領之實質影響力，是以被告黃智盛自87年8 月1 日入監時起，對於系爭槍彈已完全無實質控制、支配之能力殆無疑問，被告黃智盛對於系爭槍彈之持有關係至此終止，被告黃智盛及辯護人上開所辯被告黃智盛對系爭槍彈之持有關係早已於87年間終止，堪以採信。
四、另案被告沈全忠找不到案外人洪士閔以取回系爭槍彈後，並不知道系爭槍彈之實際去處，然因案外人洪士閔為被告黃智盛之好友，且此次借款為被告黃智盛所介紹，因此找不到案外人洪士閔，就找被告黃智盛，想說被告黃智盛會知道等情，亦據證人即另案被告沈全忠到庭證述明確（見本院卷第267 頁、第270 頁、第282 頁），可見另案被告沈全忠主觀上認為系爭槍彈雖然為案外人洪士閔拿走，然當初提議以槍彈借款者既然為被告黃智盛，且被告黃智盛與案外人洪士閔較為熟稔，自應由被告黃智盛負責找回系爭槍彈，或被告黃智盛較有辦法找回系爭槍彈。
因此另案被告沈全忠嗣後一再針對被告黃智盛，要求被告黃智盛交出系爭槍彈，純係另案被告沈全忠片面主觀上認知被告黃智盛可能知悉系爭槍彈下落，有辦法找出系爭槍彈而已，並非謂系爭槍彈確實仍在被告黃智盛得以支配管領之狀態下。
五、被告黃智盛於103 年3 月3 日因假釋而出監，迨104 年8 月7 日再入監所迄今；
另案被告沈全忠於101 年12月11日亦因假釋出監，於104 年8 月20日再入監所，均有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表可查（見本院卷第47頁、第123 頁）。
被告黃智盛上開未在監所之期間長達1 年5 個月左右，另案被告沈全忠同樣在外，且另案被告沈全忠於上述被告黃智盛在外期間，與被告黃智盛互有聯繫，亦據證人即另案被告沈全忠證稱在卷（見本院卷第283 頁）。
惟另案被告沈全忠卻未曾當面向被告黃智盛要回系爭槍彈（為證人即另案被告沈全忠證稱在卷，見本院卷第283 頁），反而於被告黃智盛再度入監後，透過所謂「阿V 」（指案外人洪建福）之人請其轉告被告黃智盛，要被告黃智盛將系爭槍彈返還；
又據案外人「阿V 」即洪建福表示說被告黃智盛出獄後會把系爭槍彈返還等語之事實，為證人即另案被告沈全忠於本院審理時具結證述甚詳（見本院卷第267-268 頁、第272 頁、第281-283 頁）。
倘系爭槍彈確實在被告黃智盛支配管理中，另案被告沈全忠與被告黃智盛甚有交情，何以2 人同在外活動期間，另案被告沈全忠對被告黃智盛卻隻字未提要回系爭槍彈一事，顯然2 人出監在外當時，並無被告黃智盛仍持有系爭槍彈之風聲，否則以另案被告沈全忠一直想要回系爭槍彈、還因此找案外人洪士閔數次之積極作法，至少會探詢被告黃智盛有關系爭槍彈去向，是以證人即另案被告沈全忠於本院審理時證稱：係因被告黃智盛當時剛出監，不好意思探問等語，衡與上述被告黃智盛當時出監長達1 年5 個月之久，並非短暫，以及另案被告沈全忠亟欲尋回系爭槍彈之心態不符，要與常情相違，不足採取，當時應係另案被告沈全忠並無系爭槍彈仍在被告黃智盛掌握中之訊息，才未向被告黃智盛詢問，是難認被告黃智盛於上揭所述出監在外期間持有系爭槍彈或對系爭槍彈有實質支配力。
況證人即另案被告沈全忠另證稱：有問過「阿V 」洪建福（指系爭槍彈），但他不承認在他那裡等語（見本院卷第287 頁），可見當時另案被告沈全忠聽聞之系爭槍彈可能去處係在案外人洪建福手中無誤，核與被告黃智盛上開辯稱：聽說系爭槍彈被案外人洪建福拿走等語相符，因此雖堪認系爭槍彈之持有人可能已由案外人洪士閔轉換成洪建福，然案外人洪建福縱與被告黃智盛交好、甚至曾為被告黃智盛之小弟，仍無證據可資證明此持有之轉換有經過被告黃智盛之授意、指示，是以被告黃智盛上稱：聽說系爭槍彈在案外人洪建福手上等語，僅足證明被告黃智盛或知悉系爭槍彈現由何人持有，卻不代表被告黃智盛對系爭槍彈擁有支配關係。
至於證人即另案被告沈全忠證稱：案外人洪建福表示系爭槍彈在被告黃智盛處等語，忖度案外人洪建福可能為系爭槍彈實際持有人，其為避免另案被告沈全忠一再催討，利用已再次入監之被告黃智盛為搪塞藉口，佯稱系爭槍彈在被告黃智盛手中，須待被告黃智盛出監再返還，並不違常理，殊不得以案外人洪建福曾向證人即另案被告沈全忠為如此表示，即遽謂系爭槍彈仍在被告黃智盛所得管領支配之範圍內至明。
六、被告黃智盛最終雖供出所謂系爭槍彈藏放位置，員警亦確實在該處起獲系爭槍枝及剩餘2 顆子彈，已如上認定。
然被告黃智盛會同警員取出扣案槍彈之前，先於警局向承辦警員陳世恩要求打電話，表示要找人問槍在哪裡，「交槍要打電話問一下」等語，繼而以陳世恩之電話先聯絡自己之親哥哥，欲問明表哥張義雄電話，後來問到張義雄家裡電話，打到家裡，聯絡到張義雄的親弟弟張桀齊（原名張正吉）到警局來，此情為證人陳世恩結證屬實（見本院卷第301-302 頁）。
待案外人張桀齊到警局後，被告黃智盛再以表哥張桀齊之電話聯繫張義雄，請張義雄叫人去問，警員陳世恩即詢問被告黃智盛如何，被告黃智盛表示哥哥（指張義雄）要叫人去問等語，亦為證人陳世恩、張桀齊分別證稱在卷可憑（見本院卷第28 9-291頁、第299 頁），可見被告黃智盛為警借提外出後至查獲本案槍彈前，確實曾先在警局以電話聯絡查明系爭槍彈下落。
且被告黃智盛以案外人張桀齊之電話與張義雄以「LINE」聯繫後，張義雄有回傳照片至張桀齊之手機內予被告黃智盛，被告黃智盛看完後將電話還予張桀齊，此有證人張桀齊結證在卷（見本院卷第292-293 頁）；
又警員待張桀齊離開警局後，才製作警詢筆錄，此時被告黃智盛才說出系爭槍彈藏放位置之情，亦據證人陳世恩證稱明確（見本院卷第258 頁），則被告黃智盛辯稱是在打電話聯繫後才探知系爭槍彈藏放地點等語，並非不可採信。
是以系爭槍彈藏放位置究竟係被告黃智盛早已知悉、掌握，或如被告黃智盛前揭辯稱係因另案被告沈全忠及警員希望（要求）交出系爭槍彈，被告黃智盛才設法問出系爭槍彈下落後，帶同員警前往查獲一節，不無疑問，被告黃智盛辯稱並非全然無稽，依罪證有疑、利於被告之原則，應為有利被告黃智盛之認定，而採信其辯詞。
準此，被告黃智盛既需經過探問才得知系爭槍彈藏放位置，顯然系爭槍彈非在被告黃智盛原先掌握之中，至於被告黃智盛何以打數通電話，就足使對方透露出藏槍地點，或如被告黃智盛所供稱係因其已向警員指出可能持有槍彈者之資料，警員大可進一步查緝到案，或系爭槍枝為改造衝鋒槍，價值甚高、坊間較為少見，報繳警方可免多方爭奪等，原因不一而足，無法僅以被告黃智盛知悉槍彈下落即認被告黃智盛對系爭槍彈確實仍有管領支配關係存在。
七、綜據上述，被告黃智盛持有系爭槍彈時間，至多僅足認定係自87年7 月間某日向另案被告沈全忠借得之日起，至87年8月1 日被告黃智盛入監之日止，其餘起訴書所載時日，難認被告黃智盛對系爭槍彈仍具有持有關係存在。
肆、免訴部分
一、按案件有追訴權時效完成情事者，應為免訴判決，刑事訴訟法第302條第2款定有明文。
再按，修正後第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」
而被告行為後，刑法已於94年2 月2 日修正公布，並於95年7月1 日施行，刑法修正前、後之刑法第80條關於追訴權時效期間之規定不同，其中修正後刑法第80條第1項將時效期間大幅拉長，較修正前之規定不利於被告，自應適用修正前之規定。
又本件犯罪時間自87年7 月間某日起至同年8 月1 日止，已如前認定，依86年11月24日修正發布之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，規定未經許可，持有第4條第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，應科處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科7 百萬元以下罰金。
被告黃智盛行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1 月26日經總統公布修正，同年月28日生效，其中將修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條之規定刪除，改列至修正後同條例第8條，其中第4項持有槍枝之法定刑由1 年以上7 年以下有期徒刑，併科7 百萬元以下罰金，修正提高為3 年以上10年以下有期徒刑，併科7 百萬元以下罰金，另同條例第12條第1項規定則未修正。
經比較新舊法，應適用行為時之法律，即86年11月24日修正發布之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之規定。
故依修正前刑法第80條第1項第2款，3 年以上10年未滿有期徒刑之罪者，其追訴權時效期間為10年，核先此敘明。
三、被告黃智盛被訴自87年7 月間某日起至87年8 月1 日止，持有仿造衝鋒槍及子彈部分，係違反86年11月24日修正發布之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之規定及同條例第12條第4項之無故持有子彈等罪嫌。
被告同時持有仿造衝鋒槍、子彈之犯行，均為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從犯罪情節較重之持有仿造衝鋒槍罪處斷。
依前開說明，均應適用修正前刑法第80條第1項第2款之規定，本件之追訴權時效期間為10年，則遲至97年8 月1 日之前1 日，追訴權時效即已完成，而被告係因另案被告沈全忠於107 年1 月3 日向彰化地檢署自首供出被告持有上述槍彈之情，再經檢警追查，是此部分時效已完成。
依上開規定意旨，即不得再行追訴，應為免訴之諭知。
伍、無罪部分
一、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。
二、承上所述，被告黃智盛於87年8 月1 日入監所後迄為警查獲扣案槍彈時止，公訴人所舉證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，而遽為不利於被告黃智盛之認定。
揆諸前開判例說明，被告黃智盛犯行尚屬不能證明，此部分自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第2款、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官姚玎霖提起公訴，檢察官劉彥君到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 9 日
刑事第五庭 審判長法官 周淡怡
法 官 吳芙如
法 官 徐啓惟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)中 華 民 國 108 年 4 月 9 日
書 記 官 蘇 萱