臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,上訴,1268,20190912,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1268號
上 訴 人
即 被 告 施皇任





選任辯護人 張崇哲 律師
紀佳佑 律師
許凱翔 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院107年度訴字第251號中華民國108年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度偵字第3509、3554、3555、3704號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於如附表一編號1至9所示對附表二編號3所示之物宣告沒收部分，均撤銷。

上開第一項經撤銷部分，各宣告如附表一編號1至9「本院撤銷改判」欄所示。

其餘上訴駁回。

犯罪事實

一、施皇任明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟先、後9次各別起意，各次分別基於意圖營利之販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其內置放0000000000號門號卡1枚之三星廠牌行動電話1支（上開門號卡1枚及行動電話1支均為其所有，均已扣案，如附表二編號2所示，以下合稱門號0000000000號行動電話）作為聯絡工具，各於如附表一編號1至9所示「聯繫時間」欄所示之時間，分別與已成年之賴義南（指附表一編號1至3部分）、王文琳（指附表一編號4至8部分）、賴俊凌（指附表一編號9部分）通話連絡後，各於如附表一編號1至9「交易地點」欄所示處所，以如附表一編號1至9「交易方式」欄所示方式，販賣交付第一級毒品海洛因（各次均以其所有之扣案如附表二編號3所示之殘留毒品海洛因之殘渣袋4個及如附表二編號4所示之塑膠藥鏟1支而為分裝）予賴義南3次、王文琳5次、賴俊凌1次（共計9次），並收取如附表一編號1至9「交易方式」欄所示之價金【合計新臺幣（下同）8萬2500元，已由其於偵查中繳交扣案，如附表二編號5所示】。

本案因警方依法執行通訊監察，乃因而查悉上情，並於107年7月25日17時17分許，持臺灣南投地方法院核發之搜索票，前至其位於南投縣○○市○○路00巷00號1樓執行搜索，且起獲均屬其所有、供本案販賣剩餘之如附表二編號1所示之海洛因2包（送驗淨重0.72公克、驗餘淨重0.71公克，含包裝袋1只，空包裝重0.6公克）、其所有供本案各次販賣第一級毒品海洛因所用之如附表二編號2所示之門號0000000000號行動電話1支（含門號卡1枚）、如附表二編號3所示之殘留毒品海洛因之殘渣袋4個及如附表二編號4所示之塑膠藥鏟1支等物扣案而查獲，並經其於偵查中繳交如附表一編號1至9所示之販賣所得新臺幣（下同）8萬2500元扣案（如附表二編號5所示）。

二、案經南投縣政府警察局南投分局報請臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告施皇任（下稱被告）及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第163至177頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。

二、訊據被告對於上揭事實均坦承不諱（見本院卷第171至175頁），且查：

（一）上開事實，已據被告於警詢（見107年度偵字第3509號卷第14頁、第15頁、第15至16頁、第16至17頁、第18至19頁、第19至20頁、第20至21頁、第22頁）、偵查（見107年度偵字第3509號卷第124至125頁）、原審準備程序及審理時（見原審卷第118頁、第214頁）均自白在卷，且有證人賴義南於警詢（見107年度偵字第3509號卷第92至92頁、第93至94頁、第94至95頁）、偵查（見107年度他字第284號卷第54頁）、證人王文琳於警詢（見107年度偵字第3509號卷第75至76頁、第76至77頁、第78頁、第79頁、第79至80頁）、偵查（見107年度偵字第988號影卷第33至35頁）、證人賴俊凌於警詢（見107年度偵字第3509號卷第105至108頁）、偵查（見107年度他字第284號卷第210至211頁）之證述在卷可稽，復有臺灣南投地方法院106年度聲監字第652號通訊監察書（含電話附表，監聽如附表一編號4至8所示王文琳持用之行動電話門號0000000000號，見107年度偵字第3509號卷第50至51頁）、107年度聲監續字第261號通訊監察書（含電話附表，監聽如附表一編號1至3、9所示被告所有使用之行動電話門號0000000000號，見107年度偵字第3509號卷第58至59頁）、通訊監察譯文（見投投警偵字第1070016291號卷第45至47頁〈附表一編號4至8〉、第50至51頁〈附表一編號1至3〉、第53頁〈附表一編號9〉）在卷可憑；

又被告於原審就扣案如附表二編號1至5所示之物明白供認：「（問：扣案的第一級毒品海洛因2包，與本案有無關係？）那是我本案所有犯行販賣剩下的。

（問：扣案的毒品殘渣袋4個、塑膠管藥鏟1支與本案有無關係？）是我用來分裝販賣本案毒品所用，本案都有用到...（問：扣案之新臺幣8萬2500元是否為本案販賣海洛因9次犯罪所得？）對。

（問：扣案之三星手機1支是否為你所有，供本案與購毒者聯繫所用？）是我的，SIM也是我的，是我用來與本案購毒者聯繫使用。」

等語（見原審卷第214至215頁），且其中如附表二編號1所示之白粉2包，經送檢驗之結果，確均含第一級毒品海洛因成分，送驗淨重0.72公克、驗餘淨重0.71公克，空包裝重0.6公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份（見原審卷第65頁）在卷可參，並有如附表二編號1至5所示之物扣案可佐，足認被告之前揭自白與事實相符而為可信。

（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。

衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。

是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

本案被告如附表一編號1至9所示分別交付第一級毒品海洛因予賴義南、王文琳、賴俊凌等人，均屬約定取得價款之有償行為，倘非有利可圖，被告自無平白甘冒觸犯重罪之風險交付毒品之理；

況被告已於警詢時自承：「我是因為身體狀況不好，家裡經濟也不好，又有母親跟父親需要扶養，也需要用到錢，所以我才會販賣毒品賺取一些微薄的利潤」等語（見107年度偵字第3509號卷第151頁），足認被告如附表一編號1至9所示販賣第一級毒品海洛因之行為，主觀上確均各具有營利之意圖甚明。

（三）基上所述，本件事證明確，被告前開犯行均洵足認定。

三、法律適用方面：

（一）按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。

在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。

然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為即已著手，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。

而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；

反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成。

是核被告如附表一編號1至9所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

（二）被告前開各次因販賣第一級毒品海洛因而持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為其販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。

（三）被告如附表一編號1至9所示販賣第一級毒品海洛因9次之犯行間，犯意各別，行為時間互異，應分論併罰。

（四）按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。

又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號刑事判決意旨參照）。

被告就附表一編號1至9所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，均業於偵查、原審及本院自白在卷【詳見本判決理由欄二、（一）所載被告自白之卷證頁數】，爰均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定各減輕其刑。

（五）按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

又依自95年7月1日起生效施行之修正後現行刑法，因已廢止連續犯之規定，被告販賣第一級毒品海洛因9次之行為既應予分論併罰，則有關被告各次販賣第一級毒品海洛因之犯行，有無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，自亦應就各罪予以分別判斷。

再前開規定旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，以避免其復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以有效追查相關毒品來源。

其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事，始足該當。

是倘該正犯或共犯被查獲之案情，與被告該次犯行之毒品來源無關，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院105年台上字第643號刑事判決意旨參照）。

查： 1、被告於警詢時供稱其毒品海洛因之來源為綽號「阿豐」之邱松豐男子（見投投警偵字第1070016291號卷第22頁、107年度偵字第3509號卷第143至151頁），並為警循線查獲邱松豐分別於107年5月29日、107年6月1日、107年6月5日、107年6月6日、107年6月11日、107年6月17日販賣第一級毒品海洛因予被告，邱松豐並經臺灣南投地方檢察署檢察官以107年度偵字第5782、5783、5784、5785號、108年度偵字第98、628號起訴書提起公訴，且倘非佐以被告之指證，並輔以通訊監察所得內容資料，恐難以查獲邱松豐前開販賣第一級毒品海洛因罪嫌等情，有南投縣政府警察局南投分局108年1月16日投投警偵字第1080000789號函（見原審卷第155至156頁）、臺灣南投地方檢察署檢察官以107年度偵字第5782、5783、5784、5785號、108年度偵字第98、628號起訴書（見原審卷第221至226頁）各1份在卷可明，是被告所為販賣第一級毒品海洛因之犯罪時間在前開邱松豐遭查獲販賣毒品海洛因予被告之後之如附表一編號1至3、9所示販賣第一級毒品海洛因4次之犯行部分，堪認已因被告供出本案之毒品來源並經警循線查獲邱松豐，應各依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞為減輕其刑（按刑法第71條第2項規定「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，又同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。

但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」，是被告上開如附表一編號1至3、9所示販賣第一級毒品罪部分，各有毒品危害防制條例第17條第1項「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

，及同條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

之減輕原因，則依據刑法第71條第2項規定，當先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑，依法自不得以較不利於被告之順序，先依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，再依同條例第17條第2項遞減之（最高法院99年度台上字第203號刑事判決意旨參照），且本院酌以被告前開供出來源破獲之情節程度，認以依該條項對被告如附表一編號1至3、9所示販賣第一級毒品海洛因之犯行各予遞減輕其刑為已足，尚均無免除其刑之必要，附此敘明）。

2、至被告如附表一編號4至8所示販賣第一級毒品海洛因之犯行部分，因其犯罪時間為106年11月23日至同年12月1日，早於前開邱松豐遭查獲販賣交付毒品海洛因予被告之107年5月29日至同年6月17日，邱松豐此部分遭破獲販賣予被告之海洛因，自難認屬本案被告如附表一編號4至8所示販賣予王文琳之毒品海洛因之來源，是被告如附表一編號4至8所示販賣第一級毒品海洛因之犯行部分，自均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

被告上訴意旨雖聲請本院向電信公司函查被告、邱松豐所持用行動電話門號於如附表一編號4至8所示日期之通話紀錄，以明其2人有通訊，且被告如附表一編號4至8所示販賣之毒品海洛因之來源均為邱松豐，以期適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定（見本院卷第33至35頁）；

惟本院酌以依上開臺灣南投地方檢察署檢察官以107年度偵字第5782、5783、5784、5785號、108年度偵字第98、628號起訴書（見原審卷第221至226頁）所載，邱松豐否認有販賣第一級毒品海洛因予被告之情事，則縱然被告於如附表一編號4至8所示日期均曾與邱松豐電話聯繫，然因通話紀錄並不能顯現雙方之通話內容，實尚難單以被告有於如附表一編號4至8所示日期與邱松豐通話，即逕認邱松豐涉有已達於起訴門檻之販賣第一級毒品海洛因之重罪，故本院認尚無依被告聲請調取前開通話紀錄之必要，被告及其辯護人於本院審理時請求就被告如附表一編號4至8所示販賣第一級毒品海洛因犯行，適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，尚難憑採，附予敘明。

（六）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

而販賣第一級毒品罪之法定刑雖為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本案被告所犯如附表一編號1至9所示各次販賣第一級毒品海洛因之犯行，其無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，固值非難，然考量被告所犯上開販賣第一級毒品海洛因之次數為9次，各次販賣所得價金尚非昂巨，販賣對象僅有賴義南、王文琳、賴俊凌3人，被告犯罪情節非可與大盤毒梟者等同併論，顯見情節尚非罪大惡極，僅因一時失慮，為能取得些微利益始鋌而走險，致觸犯重典，並非長期、大量販賣毒品之大毒梟；

其前開如附表一編號1至9所示各次販賣第一級毒品海洛因犯行之法定刑，於依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，其中如附表一編號1至3、9所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，再依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減輕其刑後，均仍有情輕法重、經量處適用前開規定後之最低刑度仍嫌過重之情堪憫恕之處，爰就被告如附表一編號1至9所示販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條之規定遞減輕其刑。

四、上訴駁回部分（即附表一編號1至9「維持原判決之主文」欄所示及定應執行刑部分）：

（一）原審法院認被告如附表一編號1至9所示販賣第一級毒品海洛因9次犯行之事證俱屬明確，乃審酌被告明知海洛因係法令禁止販賣且為戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益，鋌而走險販賣海洛因，使施用者耽溺毒害，造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心健康，危害社會治安及善良風氣，並參酌其販賣海洛因之次數、金額等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項等規定，分別量處如附表一編號1至9「維持原判決之主文」欄所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑10年，且就沒收部分併為說明：（一）按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。

惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。

扣案之如附表二編號1碎塊狀檢品2包，經送驗後檢出海洛因成分（驗餘淨重合計為0.71公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室107年10月29日調科壹字第10723026640號鑑定書1份在卷可參（見原審卷第65頁），係查獲之第一級毒品，且為被告本案販賣第一級毒品所剩餘，已據被告供述在卷（參見原審卷第214頁），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯如附表一編號9販賣第一級毒品罪項下，宣告沒收銷燬之。

至用以裝存上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品顯難析離，自應併予沒收銷燬之。

又鑑驗耗用之部分因已滅失，故不另為沒收銷燬之諭知，併予敘明。

（二）扣案之如附表二編號2所示之行動電話（含門號卡）、附表二編號4所示之物，係被告所有，供其如附表一編號1至9販賣第一級毒品所用之物，業據其供承在卷（參見原審卷第214至215頁），並有前揭通訊監察書及通訊監察譯文在卷可憑，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告如附表一編號1至9所示販賣第一級毒品罪下宣告沒收。

（三）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。

扣案之如附表二編號5所示現金8萬2500元，為被告本案販賣第一級毒品之全部犯罪所得，業據被告供述在卷（參見原審卷第215頁），應依刑法第38條之1第1項前段規定，分別就各該次販賣毒品所得部分，於各次犯行項下宣告沒收等情，核原判決之認事、用法並無不當，量刑亦稱妥適。

（二）被告上訴意旨雖以：被告近年因腰椎椎間盤突出經常痛苦不堪，進而藉以施用毒品緩解病痛，友人間包括賴義南、賴俊凌及王文琳得知被告有施用毒品惡習後，經常透過被告取得毒品，而被告取得毒品之來源僅有邱松豐一人，原判決雖以附表一編號1至3、9部分，因已查獲邱松豐，有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，然竟因檢警單位漏未開啟被告就附表一編號4至8所示犯罪事實部分來源之偵查，原判決亦漏未調查此部分對被告有利之證據，而排除毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，被告已供出毒品來源，卻未能適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，被告實難甘服；

又被告於與王文琳平日相處過程中，不慎透露有施用毒品惡習，然王文琳竟為貪圖毒品之利益，為取得毒品來源之道，而以朋友道義為由，不斷以電話請託被告提供毒品，被告本不以販賣毒品維持生活，雖深知此舉違法，然為顧及朋友之義，僅得受其所託而向上手邱松豐購入毒品並交付予王文琳，被告未慮及王文琳取得毒品後之用途、危害，請審酌被告之動機、犯罪情狀有可憫之處，應有刑法第59條規定之適用；

再被告家中尚有年邁之父、母親，且被告之母親行動不便，被告之胞弟已過世、弟媳改嫁，留有兩名子女，均由被告扶養，被告肩負一家經濟重任，更需負擔60餘萬元之貸款，經此偵審教訓，已痛改前非，絕不敢再思以不法取得金錢，請再予從輕量刑等語。

惟查：被告所為如附表一編號4至8所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，均不合於毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，已據本判決理由欄三、（五）、2中論明，被告猶執前詞指陳原判決此部分未適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，自無可採。

又被告如附表一編號4至8所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，業據原判決適用刑法第59條之規定【參見原判決理由欄四、（五）之說明】，被告上訴誤認原判決此部分未予適用刑法第59條之規定，並執為上訴理由請求適用刑法第59條之規定，有所誤會，此部分上訴亦難認有理由。

再原判決已就被告所為販賣第一級毒品9次之犯行，於其理由欄四、（六）中載明量刑之審酌事項，而在毒品危害防制條例第4條第1項所定法定刑分別適用毒品危害防制條例第17條第2項、第1項、刑法第59條之規定（指附表一編號1至3、9部分），或依法適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之規定（指附表一編號4至8部分）後之法定範圍內予以量刑及定其應執行刑，經核並無不合，已如前述；

被告另以其家庭、經濟狀況及自述已痛改前非等情，泛為請求再予從輕量刑之部分，不惟不足以動搖原判決之量刑基礎，且俱未依法指摘或表明第一審判決有何量刑上之足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自亦為無理由。

依上所述，被告前開上訴均為無理由，應予駁回。

五、本院撤銷改判部分（指原判決關於如附表一編號1至9所示對附表二編號3所示之物宣告沒收部分）：

（一）沒收係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而得與罪刑部分，分別處理。

又多數沒收物間，本於不同之沒收原因或物權獨立性，亦得分別認定諭知，復可個別於本案訴訟外，由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37參照），故多數沒收物間，既可區分，即非必須共同處理，本於沒收之獨立性，本院自得於本案原判決其餘罪刑及沒收部分均無不合而駁回上訴時，僅就違法沒收部分予以撤銷改判（最高法院107年度台上字第2826號刑事判決意旨參照），合先敘明。

（二）原判決就被告所為如附表一編號1至9所示犯行，均對如附表二編號3所示之物，認係被告所有供本案各次犯罪所用之物，而依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收，固非無見，且有關沒收之宣告，並不適用嚴格證明法則，祇須綜合卷證資料，依自由證明程序，釋明其合理之依據予以認定為已足（最高法院107年度台上字第1583號刑事判決意旨參照）。

惟查，扣案如附表二編號3所示殘留毒品海洛因之殘查袋4個，均係被告所有、供其犯如附表一編號1至9所示販賣第一級毒品海洛因犯行時，分裝供其販賣海洛因所用之物，已據被告於原審審理時供明（見原審卷第214頁），且據南投縣政府警察局南投分局扣押物品目錄表載明（見107年度偵字第3509號卷第39頁）在卷可參，因被告自白犯行，固無耗費無謂之鑑驗成本，依上開自由證明程序，已足認扣案如附表二編號3所示之殘渣袋4個均殘留有毒品海洛因，然原判決附表二編號3既載明此為毒品（海洛因）之殘渣袋4個，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告如附表一編號1至9所示販賣第一級毒品海洛因之各次犯行項下予以宣告沒收銷燬之，始為適法，乃原判決卻誤依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收，自有未合。

被告上訴雖未指摘及此，惟原判決此部分既有上開瑕疵存在，即屬無可維持，自應由本院就此之獨立沒收部分予以撤銷改判。

是扣案如附表二編號3所示之物，依上說明，係屬被告所有、供如附表一編號1至9所示販賣第一級毒品海洛因各次犯行所用之物，且該殘渣袋4個內所殘留之毒品海洛因，均已與上開殘渣袋4個無法析離，應整體視為查獲之第一級毒品，爰於被告如附表一編號1至9所示各次販賣第一級毒品海洛因犯行項下，分別依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定予以宣告沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第11條，毒品危害防制條例第18條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 12 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 劉 敏 芳
法 官 李 雅 俐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 林 振 甫

中 華 民 國 108 年 9 月 12 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

附表一：
┌──┬────┬────┬────┬─────────┬────────┐
│編號│販賣對象│聯繫時間│交易地點│    交易方式      │維持原判決之主文│
│    │        ├────┤        │                  ├────────┤
│    │        │交易時間│        │                  │本院撤銷改判    │
├──┼────┼────┼────┼─────────┼────────┤
│ 1  │賴義南  │107年6月│南投縣南│賴義南持用00000000│施皇任販賣第一級│
│    │        │9日7時7 │投市○○│00號市內電話撥打施│毒品，處有期徒刑│
│    │        │分許    │巷武當宮│皇任之門號00000000│肆年壹月。扣案之│
│    │        ├────┤前      │00號行動電話聯繫後│附表二編號2、4所│
│    │        │同日7時 │        │，施皇任及賴義南在│示之物及犯罪所得│
│    │        │17分許  │        │左列地點，由施皇任│新臺幣伍佰元均沒│
│    │        │        │        │將第一級毒品海洛因│收。            │
│    │        │        │        │1 包交付與賴義南，├────────┤
│    │        │        │        │賴義南將價金新臺幣│扣案如附表二編號│
│    │        │        │        │（下同）500 元交付│3所示之物沒收銷 │
│    │        │        │        │與施皇任。        │燬之。          │
├──┼────┼────┼────┼─────────┼────────┤
│ 2  │賴義南  │107 年6 │同上    │賴義南持用00000000│施皇任販賣第一級│
│    │        │月17日5 │        │00號市內電話撥打施│毒品，處有期徒刑│
│    │        │時54分、│        │皇任之門號00000000│肆年壹月。扣案之│
│    │        │9時22分 │        │00號行動電話聯繫後│附表二編號2、4所│
│    │        │許      │        │，施皇任及賴義南在│示之物及犯罪所得│
│    │        ├────┤        │左列地點，由施皇任│新臺幣伍佰元均沒│
│    │        │同日9時 │        │將第一級毒品海洛因│收。            │
│    │        │32至35分│        │1 包交付與賴義南，├────────┤
│    │        │許      │        │賴義南將價金500 元│扣案如附表二編號│
│    │        │        │        │交付與施皇任。    │3所示之物沒收銷 │
│    │        │        │        │                  │燬之。          │
├──┼────┼────┼────┼─────────┼────────┤
│ 3  │賴義南  │107 年6 │同上    │賴義南持用00000000│施皇任販賣第一級│
│    │        │月18日5 │        │00號市內電話與施皇│毒品，處有期徒刑│
│    │        │時43分許│        │任之門號0000000000│肆年壹月。扣案之│
│    │        ├────┤        │號行動電話聯繫後，│附表二編號2、4所│
│    │        │同日5時 │        │施皇任及賴義南在左│示之物及犯罪所得│
│    │        │53至55分│        │列地點，由施皇任將│新臺幣伍佰元均沒│
│    │        │許      │        │第一級毒品海洛因1 │收。            │
│    │        │        │        │包交付與賴義南，賴├────────┤
│    │        │        │        │義南將價金500元交 │扣案如附表二編號│
│    │        │        │        │付與施皇任。      │3所示之物沒收銷 │
│    │        │        │        │                  │燬之。          │
├──┼────┼────┼────┼─────────┼────────┤
│ 4  │王文琳  │106 年11│南投縣南│王文琳持用00000000│施皇任販賣第一級│
│    │        │月23日12│投市○○│00號行動電話撥打予│毒品，處有期徒刑│
│    │        │時58分許│路0段0  │施皇任之門號000000│捌年。扣案之附表│
│    │        ├────┤巷0弄00 │0000號行動電話聯繫│二編號2、4所示之│
│    │        │同日17時│號租屋處│後，施皇任及王文琳│物及犯罪所得新臺│
│    │        │13分許  │        │在左列地點，由施皇│幣壹萬陸仟元均沒│
│    │        │        │        │任將第一級毒品海洛│收。            │
│    │        │        │        │因1 包交付與王文琳├────────┤
│    │        │        │        │，王文琳將價金1 萬│扣案如附表二編號│
│    │        │        │        │6,000 元交付與施皇│3所示之物沒收銷 │
│    │        │        │        │任。              │燬之。          │
├──┼────┼────┼────┼─────────┼────────┤
│ 5  │王文琳  │(1)106年│(1)南投 │施皇任於左列「連繫│施皇任販賣第一級│
│    │        │11月25日│縣南投市│時間」欄(1)所示時 │毒品，處有期徒刑│
│    │        │21時11分│○○路路│間，持用門號000000│捌年。扣案之附表│
│    │        │、23時46│邊      │0000行動電話撥打王│二編號2、4所示之│
│    │        │分許    ├────┤文琳之門號00000000│物及犯罪所得新臺│
│    │        │(2)106年│(2)南投 │00號行動電話聯繫後│幣壹萬陸仟元均沒│
│    │        │11月26日│縣南投市│，施皇任及王文琳在│收。            │
│    │        │13時39分│○○路00│「交易時間」欄(1) ├────────┤
│    │        │、14時52│巷00號0 │所示時間，在「交易│扣案如附表二編號│
│    │        │分許    │樓租屋處│地點」欄(1)所示地 │3所示之物沒收銷 │
│    │        ├────┤        │點，由施皇任將供其│燬之。          │
│    │        │(1)106年│        │販賣之第一級毒品海│                │
│    │        │11月26日│        │洛因1包交付與王文 │                │
│    │        │0時6分許│        │琳。後王文琳於「聯│                │
│    │        │(2)106年│        │繫時間」欄(2)所示 │                │
│    │        │11月26日│        │時間，持用門號0000│                │
│    │        │15時許  │        │000000號行動電話撥│                │
│    │        │        │        │打施皇任之上開行動│                │
│    │        │        │        │電話聯繫交付購毒款│                │
│    │        │        │        │項事宜後，王文琳於│                │
│    │        │        │        │「交易時間」欄(2) │                │
│    │        │        │        │所示時間，在「交易│                │
│    │        │        │        │地點」欄(2)所示處 │                │
│    │        │        │        │所，交付價金1萬6,0│                │
│    │        │        │        │00元予施皇任。    │                │
├──┼────┼────┼────┼─────────┼────────┤
│ 6  │王文琳  │106 年11│南投縣南│施皇任持用門號0000│施皇任販賣第一級│
│    │        │月27日14│投市○○│000000號行動電話撥│毒品，處有期徒刑│
│    │        │時41分許│路00巷00│打予王文琳之門號00│捌年。扣案之附表│
│    │        ├────┤號0 樓租│00000000行動電話聯│二編號2、4所示之│
│    │        │同日14時│屋處    │繫後，施皇任及王文│物及犯罪所得新臺│
│    │        │51分許  │        │琳在左列地點，由施│幣壹萬陸仟元均沒│
│    │        │        │        │皇任將第一級毒品海│收。            │
│    │        │        │        │洛因1 包交付與王文├────────┤
│    │        │        │        │琳，王文琳將價金1 │扣案如附表二編號│
│    │        │        │        │萬6,000 元交付與施│3所示之物沒收銷 │
│    │        │        │        │皇任。            │燬之。          │
├──┼────┼────┼────┼─────────┼────────┤
│ 7  │王文琳  │106 年11│南投縣南│施皇任持用門號0000│施皇任販賣第一級│
│    │        │月30日12│投市南投│000000號行動電話撥│毒品，處有期徒刑│
│    │        │時13分、│醫院附近│打電話予王文琳之門│捌年。扣案之附表│
│    │        │12時28分│之○○路│號0000000000行動電│二編號2、4所示之│
│    │        │許      │旁      │話聯繫後，施皇任及│物及犯罪所得新臺│
│    │        ├────┤        │王文琳在左列地點，│幣壹萬陸仟元均沒│
│    │        │同日12時│        │由施皇任將第一級毒│收。            │
│    │        │38分許  │        │品海洛因1 包交付與├────────┤
│    │        │        │        │王文琳，王文琳將價│扣案如附表二編號│
│    │        │        │        │金1 萬6,000 元交付│3所示之物沒收銷 │
│    │        │        │        │與施皇任。        │燬之。          │
├──┼────┼────┼────┼─────────┼────────┤
│ 8  │王文琳  │106 年12│南投縣南│施皇任持用門號0000│施皇任販賣第一級│
│    │        │月1日15 │投市○○│000000號行動電話撥│毒品，處有期徒刑│
│    │        │時41分許│路旁    │打予王文琳之門號00│捌年。扣案之附表│
│    │        ├────┤        │00000000行動電話聯│二編號2、4所示之│
│    │        │同日15時│        │繫後，施皇任及王文│物及犯罪所得新臺│
│    │        │56分許  │        │琳在左列地點，由施│幣壹萬陸仟元均沒│
│    │        │        │        │皇任將第一級毒品海│收。            │
│    │        │        │        │洛因1 包交付與王文├────────┤
│    │        │        │        │琳，王文琳將價金1 │扣案如附表二編號│
│    │        │        │        │萬6,000 元交付與施│3所示之物沒收銷 │
│    │        │        │        │皇任。            │燬之。          │
├──┼────┼────┼────┼─────────┼────────┤
│ 9  │賴俊凌  │107 年6 │南投縣南│賴俊凌持用門號0000│施皇任販賣第一級│
│    │        │月29日10│投市民族│000000號行動電話撥│毒品，處有期徒刑│
│    │        │時5分許 │路與文化│打予施皇任之門號09│肆年貳月。扣案之│
│    │        ├────┤路口    │00000000號行動電話│附表二編號1 所示│
│    │        │同日10時│        │聯繫後，施皇任及賴│之物均沒收銷燬。│
│    │        │15分許  │        │俊凌在左列地點，由│扣案之附表二編號│
│    │        │        │        │施皇任將第一級毒品│2、4所示之物及犯│
│    │        │        │        │海洛因1 包交付與賴│罪所得新臺幣壹仟│
│    │        │        │        │俊凌，賴俊凌將價金│元均沒收。      │
│    │        │        │        │1,000 元交付與施皇├────────┤
│    │        │        │        │任。              │扣案如附表二編號│
│    │        │        │        │                  │3所示之物沒收銷 │
│    │        │        │        │                  │燬之。          │
└──┴────┴────┴────┴─────────┴────────┘

附表二：
 ┌──┬──────────┬──┬─────┐
 │編號│扣案物品名稱        │數量│備註      │
 ├──┼──────────┼──┼─────┤
 │ 1  │第一級毒品海洛因    │2包 │驗餘淨重合│
 │    │                    │    │計0.71公克│
 │    │                    │    │（含包裝袋│
 │    │                    │    │1只）     │
 ├──┼──────────┼──┼─────┤
 │ 2  │Samsung廠牌行動電話 │1支 │          │
 │    │（含門號0000000000號│    │          │
 │    │SIM卡1枚）          │    │          │
 ├──┼──────────┼──┼─────┤
 │ 3  │殘留毒品海洛因之殘渣│4個 │          │
 │    │袋                  │    │          │
 ├──┼──────────┼──┼─────┤
 │ 4  │塑膠藥鏟            │1支 │          │
 ├──┼──────────┼──┼─────┤
 │ 5  │新臺幣8 萬2,500元   │    │本案販賣毒│
 │    │                    │    │品所得    │
 └──┴──────────┴──┴─────┘