臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,上訴,1476,20190925,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1476號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳泊瑜



上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第3298號中華民國108年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第28853號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、陳泊瑜為抵償欠債，於民國107年8月間某日起，加入黃世賢、陳囿任（此2人所涉加重詐欺取財等案件，均由臺灣臺中地方法院另案審理中）及真實姓名年籍均不詳、綽號「發發發」之成年男子等三人以上所組成，以實施詐欺為手段，具有持續性、牟利性及結構性之詐欺犯罪組織（下稱本件詐欺集團），陳泊瑜擔任提領詐騙款項之車手工作，負責出面向受騙民眾取款。

嗣陳泊瑜即與本件詐欺集團成年成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，由黃世賢承陳囿任之命，以電話指示陳泊瑜於107年9月3日20時許，前往臺中市北屯區松竹路之舊社公園廁所內，拿取如附表所示之行動電話（下稱本件工作手機）、黑色公事包、眼鏡、口罩、帽子，及車資新臺幣（下同）1000元等取款時所需物品，繼而為以下犯行：㈠本件詐欺集團之不詳成年成員，於107年9月2日，假冒警察「張清雲主任」，撥打電話向練桂蘭佯稱：練桂蘭的全聯福利卡遭不明人士撿走並使用，積欠大筆款項，必須將款項付清云云，並要求練桂蘭將其所有之中國信託商業銀行（下稱中信商銀）帳戶之存摺及金融卡交出，且會派人於107年9月4日中午至練桂蘭位在新北市○○區之住家社區大門外向練桂蘭收取。

嗣於107年9月4日上午，陳泊瑜由本件工作手機接獲本件詐欺集團成員之指示後，遂於同日14時25分許，前往新北市○○區○○街「水蓮山莊社區」公車站牌前與練桂蘭碰面，隨即將上開工作手機交給練桂蘭接聽，本件詐欺集團之不詳成年成員即於電話中向練桂蘭自稱為「張清雲主任」，要求練桂蘭將其中信商銀帳戶之存摺及金融卡交給陳泊瑜，以致練桂蘭陷於錯誤而將其所有之中信商銀帳號0000000000000號帳戶之存摺1本及金融卡1張交給陳泊瑜。

陳泊瑜取得練桂蘭之上開金融卡後，旋於同日15時34分許，前往臺北市○○區○○○路000號之中信商銀，利用自動櫃員機提領練桂蘭上開帳戶內之存款12萬元，復於同日20時許，在臺中市○○區○○○道0段000巷00號陳泊瑜住處外，將領得之12萬元及練桂蘭之上開金融卡交給黃世賢，黃世賢則交付酬勞6000元給陳泊瑜。

㈡本件詐欺集團之不詳成年成員，於107年9月5日9時36分許，冒充中華電信員工，撥打電話給張夏冬，向張夏冬佯稱：其欠繳電話費、且涉及綁架案，下午要開庭云云；

再於同日11時11分許，假冒法院書記官，撥打電話給張夏冬，向張夏冬佯稱：其涉及綁架案，要提供銀行存摺及密碼以核對資料，並要求張夏冬將存摺、金融卡及密碼裝進信封袋，會派人前來拿取云云，以此詐術欲圖騙取張夏冬之存摺、金融卡及密碼，然經張夏冬察覺有異，乃暗中撥打電話報警，惟仍假意配合本件詐欺集團成年成員之指示準備信封袋等相關資料。

嗣陳泊瑜接獲綽號「發發發」之成年成員指示，遂於同日13時許，配戴如附表所示之物，前往張夏冬位於新北市○○區○○○路之住家社區內，欲向張夏冬拿取銀行存摺、金融卡、密碼等物時，因察覺事跡敗露，正欲搭計程車離開時，經埋伏在旁之警察上前盤查，發現陳泊瑜持用之本件工作手機有與本件詐欺集團之聯絡紀錄，乃當場將陳泊瑜逮捕，並扣得如附表所示之物，陳泊瑜因而未能取得張夏冬交付之存摺、金融卡等物而未遂。

二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）呈請臺灣高等檢察署令轉臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

本判決所引用被告陳泊瑜以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，檢察官及被告均知悉有同法第159條第1項不得為證據之情形，而皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定，該等供述證據應具有證據能力。

㈡本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱，且經證人即被害人練桂蘭（臺中地檢署107年度偵字第31652號卷〈下稱中檢31652號偵卷〉第67至69頁，臺中地檢署108年度偵字第2492號偵卷〈下稱中檢2492號偵卷〉第117至119頁）、證人即被害人張夏冬（士林地檢署107年度偵字第13849號卷〈下稱士檢偵卷〉第27至31、145至147頁）於警詢及偵訊時指證歷歷，以及證人即共犯黃世賢於警詢、偵訊及法院羈押訊問時陳述明確（中檢2492號偵卷第131至136、137至143、145至147頁；

中檢31652號偵卷第45至46頁、68至69頁反面、83至84頁反面；

臺灣臺中地方法院107年度聲羈字第933號卷第15至16頁），復有臺灣臺中地方法院107年聲搜字第1811號搜索票、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押目錄（中檢31652號偵卷第18至21頁）、黃世賢指認陳囿任使用之手機門號（中檢31652號偵卷第35頁）、門號0000000000號雙向通聯紀錄（中檢31652號偵卷第80至81頁）、臺中市政府警察局第四分局偵查隊108年1月10日職務報告、臺中市○○區○○○○街000號與臺中市○○區○○路000號之GOOGLE MAP、陳囿任個別查詢報表、陳囿任持用門號0000000000號通聯調閱查詢單、陳囿任持用門號0000000000號雙向通聯及網路歷程、本件工作手機網路歷程（中檢32500號偵卷第125至144頁）、108年1月11日偵查報告、被告持用之門號0000000000號及本件工作手機雙向通聯（中檢2492號偵卷第29至41、77、79頁）、新北市政府警察局汐止分局社后派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、被害人練桂蘭中國信託帳號0000000000000000號帳戶存摺封面及內頁交易明細（中檢2492號偵卷第111至112、116、121至123、125頁）、黃世賢指認被告及被告住家照片（中檢2492號偵卷第149至151頁）、新北市政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（士檢偵卷第33至39頁）、本件工作手機來電顯示號碼翻拍照片、被告搭乘計程車至張夏冬住處及交付詐騙集團所提供之手機照片、被告進入張夏冬住處社區監視器錄影畫面翻拍照片（士檢偵卷第57、59、65至67頁）、被告與通訊軟體秘聊暱稱「發發發」訊息內容翻拍照片（士檢偵卷第91至113頁）、舊社公園地圖（士檢偵卷第63頁）、張夏冬住處電話顯示來電號碼照片（士檢偵卷第55至57頁）可稽，足見被告之自白與事實相符而可採信，事證明確，犯行堪以認定。

三、論罪科刑及駁回上訴之理由：㈠組織犯罪防制條例第2項所稱之「犯罪組織」，係指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織，而當前不法詐騙份子常透過電信或網路，詐騙民眾將款項轉帳、匯款至其所掌控之人頭帳戶後，再利用金融卡提款之便，聯絡負責提領詐騙款項之車手人員，持金融卡在各銀行所設置之自動櫃員機提領詐欺款項，此業經國內媒體廣為報導，且由治安機關多所宣導，為一般人日常生活經驗即可知悉之事實，衡以詐騙份子詐騙被害人轉帳或匯款至其所掌控之人頭帳戶後，因被害人一旦查悉遭騙，旋會報警處理，該人頭帳戶內之款項即會遭凍結，故詐騙份子須將款項層層轉匯至各掌控之人頭帳戶後，再由提款車手持金融卡快速前往自動櫃員機提款，以免該人頭帳戶遭凍結而無法提領出款項，且現今詐欺集團分工細膩，非少數人所能遂行，中間更牽涉諸多流程，諸如謀議成立詐欺集團，繼之提供資金並招募成員、架設機房、電腦網路通路、收集人頭帳戶與人頭門號、向被害人施詐、領取被害人匯入或交付之款項、將詐欺款項交付予負責收款者。

是以，詐欺集團中或有蒐集帳戶與門號者、或有擔任領取人頭帳戶之收簿手、領取贓款之車手者，或有提供詐欺集團運作所需資金者、或有負責向被害人施用詐術者，或有負責提供詐欺所用器材、設備者，或有專責收取詐欺款項並統籌分配者，斷係三人以上方能運行之犯罪模式。

查本件詐欺集團之成員，至少有被告、黃世賢、陳囿任、與犯罪事實欄一㈠、㈡所示被害人電話聯繫之其他成員，其等透過分工而對各該被害人實行詐騙犯行，自屬三人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織甚明。

㈡按組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。

然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。

又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。

自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。

刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。

倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。

因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。

又加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；

核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。

是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨）。

故核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪；

就犯罪事實欄一㈡所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪。

本院依卷內現存之事證，認定犯罪事實欄一㈠之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財犯行，為被告加入本件詐欺集團後所為首次犯行，而被告參與本件詐欺集團犯罪組織之目的，既為三人以上共同對被害人施用詐術取財，應具有行為局部之同一性，在法律上應評價為一行為較為合理，則被告就犯罪事實欄一㈠所犯參與犯罪組織罪及三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，係以一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重論以三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。

檢察官上訴意旨認被告參與犯罪組織及加重詐欺取財犯行為數罪，應予分論併罰云云，尚有未洽。

㈢被告如犯罪事實欄一㈠所示三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之犯行，固另經臺中地檢署檢察官以107年度偵字第32500號、第31652號、108年度偵字第2492號提起公訴，於108年1月18日以108年度訴字第218號繫屬於臺灣臺中地方法院，有該案起訴書（原審卷第79至97頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第33頁）及臺灣臺中地方法院108年度訴字第218號詐欺等案件卷宗影本可考。

然被告本案參與犯罪組織之犯行，係於107年12月22日以107年度訴字第3298號繫屬於臺灣臺中地方法院，有該院收案承辦人日期戳章（原審卷第7頁右上角）及臺灣高等法院被告前案紀錄表（原審卷第70頁）可考，繫屬在先，而被告就犯罪事實欄一㈠所示三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之犯行，與本案檢察官起訴被告參與犯罪組織之犯行，二者具有想像競合犯之裁判上一罪關係，已如前述，是以本案檢察官雖未就犯罪事實欄一㈠所示犯行提起公訴，然其一部起訴之效力及於全部，本院自應就犯罪事實欄一㈠所示犯行併予審理。

再者，原審及本院於審理時，均已就犯罪事實欄一㈠所示犯罪事實告知被告及提示相關卷證，於辯論時請檢察官及被告就此部分加以攻擊、防禦，自無損被告訴訟上之防禦權，併予敘明。

檢察官上訴意旨謂原判決有未受請求事項予以判決之違法云云，並不足採。

㈣被告就犯罪事實欄一㈠、㈡所示犯行，與陳囿任、黃世賢、綽號「發發發」及本件詐欺集團之其他不詳成年成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告就犯罪事實欄一㈠、㈡所示犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈤被告如犯罪事實欄一㈡所示犯行，已著手於加重詐欺取財犯行之實施而不遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈥按犯發起、主持、操縱、指揮、參與犯罪組織者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年，組織犯罪防制條例第3條第3項雖定有明文。

惟法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑、從刑、或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用（最高法院85年度台非字第276號判決意旨）。

如前所述，本案犯罪事實欄一㈠部分係屬想像競合犯而從較重之加重詐欺取財罪論處，犯罪事實欄一㈡部分則為避免重複評價而不再另論一參與犯罪組織罪，基於法律適用統一性或整體性之原則，應無適用組織犯罪防制條例宣告被告強制工作保安處分之餘地。

檢察官上訴理由主張就被告所犯參與犯罪組織罪部分，應宣告於刑之執行前令入勞動場所強制工作云云，無可憑採。

㈦原審以被告上開犯行明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條前段、第28條、第25條、第339條之4第1項第1款、第2款、第2項、第55條、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，審酌現今社會詐欺事件層出不窮、手法日益翻新，政府及相關單位無不窮盡心力追查、防堵，大眾傳播媒體更屢屢報導民眾被詐欺，甚至畢生積蓄因此化為烏有之相關新聞，本案被告正值青壯，不思依循正途獲取穩定經濟收入，竟貪圖不法錢財，擔任詐欺集團車手角色，價值觀念偏差，嚴重破壞社會治安，造成被害人之財產損失，其所為應受相當非難，並衡量被告擔任本件詐欺集團車手之涉案程度較其他核心人物為輕，但其犯後未能與告訴人達成和解，及其教育程度為國中畢業（原審卷第170頁），暨其犯罪之動機、目的、手段及犯後坦承犯行、態度尚佳等一切情狀，就犯罪事實欄一㈠、㈡所示犯行各量處有期徒刑1年2月、7月，並定其應執行有期徒刑1年6月，且就沒收部分敘明：⒈扣案如附表所示之物，被告供稱：是黃世賢交給我的，應該是作為假冒公務員身分之用等語（原審卷第168、169頁），堪認各該物品為被告所有或有事實上處分權，且為供本案如犯罪事實欄一㈠、㈡所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定，各於被告如犯罪事實欄一㈠、㈡之罪刑項下諭知沒收。

至扣案之門號0000000000號行動電話1支，被告陳稱：是我自己的，並未以該手機與本件詐欺集團成員聯絡等語（原審卷第104頁），復無證據足認與本案犯罪事實相關，爰不予宣告沒收。

⒉被告因犯罪事實欄一㈠之所為，獲得報酬6000元；

至於犯罪事實欄一㈡部分則因尚未騙得財物而無報酬等情，業據被告於臺中地檢署檢察官偵訊時及原審準備程序、審理中所自承（中檢2492號偵卷第197頁，原審卷第104、172頁）。

足認被告因犯罪事實欄一㈠而獲得6000元之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於該次罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵之。

㈧原審判決對認定被告犯罪之事實已詳為調查審酌，並說明所憑之證據及理由，經核認事用法俱無違誤，其科刑時審酌之前開情狀，業已考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度及所定應執行刑皆符合公平正義及比例原則，要無輕重失衡之情形。

檢察官上訴意旨謂原判決有訴外裁判之違法、被告所犯加重詐欺取財及參與組織犯罪二罪名應分論併罰、應依組織犯罪防制條例宣告強制工作云云，均經本院指駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李基彰提起公訴，檢察官沈淑宜提起上訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 林清鈞
法 官 簡婉倫
法 官 黃小琴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 李宜珊

中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
附表：
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│編號│扣       案       物       品 │數量│
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│  1 │蘋果廠牌IPHONE行動電話        │ 1支│
│    │（含門號0000000000號SIM卡1張）│    │
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│  2 │黑色公事包                    │ 1個│
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│  3 │眼鏡（平光、無度數）          │ 1副│
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│  4 │口罩                          │ 1個│
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│  5 │帽子                          │ 1頂│
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