臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,上訴,1489,20190924,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1489號
上 訴 人
即 被 告 柯明賜



選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第383號中華民國108年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第23589號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

柯明賜販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾壹月。

未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、柯明賜明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國106年5月31日上午9時45分許，由吳俊德騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，至柯明賜在臺中市豐原區中正路與富春街交岔路口所擺設之菜攤，柯明賜以賣菜為掩飾，販賣而交付第二級毒品甲基安非他命1包予吳俊德，吳俊德則交付新臺幣（下同）1,000元予柯明賜，而完成交易。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等），於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。

被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。

又所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。

而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。

若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。

經查，本件被告之選任辯護人於審理中雖爭執證人吳俊德於警詢中證詞之證據能力，惟證人吳俊德經原審於審判期日傳喚到庭，與被告行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，而證人吳俊德於警詢中警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問其年籍資料後，復為權利事項之告知，進而詢問到派出所製作警詢筆錄之原因再製作警詢筆錄，且其於警詢時之證述均係採一問一答之方式製作筆錄，亦查無系爭筆錄有何違法或不當取得之情形，是其警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述；

又證人吳俊德於警詢中之證述，除距案發日較近，當時記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情外，亦較無來自被告當庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或故為迴護被告之機會，而所為之證述均較為具體明確，且證人吳俊德於偵查中亦證述確向被告購買毒品甲基安非他命，並明確結證警詢所述實在等語（見他字卷第114頁反面、115頁），則其於警詢中之陳述既係出於自由意識下所為，且無違法取證之情形，堪認證人吳俊德於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且亦為證明被告犯罪事實存否所必要，依上開說明，其於警詢中之證述自具有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至同條之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。

司法警察所製作之偵查報告書係司法警察就其偵查犯罪過程載諸書面，對於被告而言，性質上為被告以外之人於審判外之書面陳述，依前所述，除法律有規定外，不得作為證據。

本案之職務報告及偵查報告書面陳述內容（不含偵查報告檢附之照片），性質上為被告以外之人於審判外之書面陳述，辯護人亦爭執其證據能力，是此部分應無證據能力。

三、另按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本件以下所引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。

四、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明定。

查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、按「安非他命」（Amphetamine ）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine）亦屬同條項款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；

又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，且施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院103年度台上字第1537號、第3410號判決意旨參照）。

是本案警詢、偵訊筆錄上關於「安非他命」之記載，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，佐以起訴書亦記載被告販賣之毒品係「甲基安非他命」，則上開簡稱誤載並不影響本案犯罪事實之認定，合先敘明。

二、訊據上訴人即被告柯明賜（下稱被告）矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予吳俊德之犯行，辯稱：吳俊德去菜市場找我，問我安非他命的事情，我與吳俊德1人1,000元合資購買，由我去金磚的電動玩具間向綽號「阿輝」之人購買，吳俊德跟我一起去買，只有我進去這個遊藝場，吳俊德騎機車前往，我也騎機車前往，交易後我與吳俊德回到菜市場，吳俊德幫忙我整理菜，安非他命是我在金磚給吳俊德的，吳俊德是在市場給我1,000元；

本件僅有購毒者吳俊德之片面證述，並無其他補強證據可以證明被告有販賣毒品之犯行云云。

經查：㈠本件吳俊德於106年5月31日上午9時45分許，騎乘車牌號碼000-000號機車，至被告在臺中市豐原區中正路與富春街交岔路口所擺設之菜攤與被告見面，並在菜攤交付1,000元予被告等情，為被告所不爭執（見偵字第8623號卷第16頁反面、原審卷第63、158頁），核與證人吳俊德於偵查中之證述相符（見他字卷第88頁反面、115頁），復有蒐證照片、車牌號碼000-000號車輛詳細資料報表（見他字卷第4、17頁）在卷可稽。

又證人吳俊德於警詢中證稱：我有跟被告購買過1次毒品安非他命，大約是在去年5月時，在菜市場被告的攤子跟被告購買的，跟被告購買了1,000元，交易方式是一手交錢一手交貨，毒品是用夾鏈袋包裝的，我購買完有施用，我確認那是毒品安非他命，（106年5月31日9時45分在豐原區中正路與富春街口之蒐證畫面）是我騎乘000-000該機車，那時是我已經跟柯明賜購買完毒品離開的路上等語（見他字卷第88頁反面）；

復於偵查中具結證稱：我那天要找被告買藥，我沒有先打電話，我朋友紅龜有時都在那邊，我到那邊給被告1,000元，被告給我安非他命1包，交易時間約3秒，當天我是從豐原工地下班，我上班時間不一定，下班後就去向柯明賜購毒，買完就去公司在豐原轉角潭，馬上就在公司宿舍內以玻璃球燒烤施用，那包（甲基安非他命）大約重0.5公克等語（見他字卷第114頁反面及115頁）；

另證人吳俊德於原審證稱：（他字卷第4頁照片中裸上身的人）是我，當時是要拿錢給被告柯明賜，地點是被告柯明賜在賣菜的地方，當天被告柯明賜有拿甲基安非他命給我，那次9點45分去時，我交錢給被告柯明賜，被告就拿安非他命給我等語（見原審卷第138頁、第153頁），是被告確有於上開時、地交付甲基安非他命予吳俊德無訛。

㈡按法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，事實審法院本於合適的推理作用而為判斷，自為法之所許。

而我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得為補強證據的資料。

所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足；

且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院102年度台上字第1566號、107年台上字第4854號判決可資參照）。

又按購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；

然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院103年度台上字第1800號判決意旨參照）。

本件除證人吳俊德之上開指訴外，證人即當天到場蒐證之員警彭子瀧於原審審理中證稱：我有於106年5月31日早上9時45分左右，在臺中市豐原區中正路與富春街街口進行疑似毒品案件的蒐證，我沒有看到被告柯明賜拿1包毒品給吳俊德，但我有看到被告握1包東西在手上，然後交給吳俊德，吳俊德也交錢給被告，我不確定那是什麼，看起來就是一個透明塑膠袋裡面有白色粉末等語（見原審卷第98、107頁）；

另證人即當天到場蒐證之員警王俊皓於原審審理中亦證稱：（他字卷第4頁）上面紅圈的這張，這張當時我們肉眼在看的時候有看到他們（即被告與吳俊德）在交東西，肉眼可以大概看得到1小包類似毒品這樣的東西，是被告柯明賜拿1小包東西給裸上身的男子（即吳俊德），裸上身的男子拿錢給被告柯明賜，那不是在買菜，確定被告拿的不是菜，且有看到吳俊德交錢給被告，我記得被告柯明賜是從菜攤下面把東西拿出來，所以那個瞬間我們隱約是有看到被告柯明賜從菜攤下面把那1包東西疑似白色粉末拿上來等語（見原審卷第121至122、133至134頁）。

是依證人彭子瀧及王俊皓上開證述可知，被告於當時確實有交付1包物品予吳俊德；

雖證人彭子瀧及王俊皓均證稱無法確定被告所交付予吳俊德之物確為甲基安非他命，然由其等證述被告與吳俊德交付東西之方式，與一般常人買賣東西交付之情形迥異，係由被告將物品放在手心，並以手心向下交給吳俊德，且刻意不讓第三人看見，可知被告與吳俊德間交付物品之方式係以快速、遮掩之方式為之，核與一般人在菜市場買菜方式明顯不同，反而與一般毒品交易皆以隱蔽之方式為之，以避免遭人發現之情況相符；

又證人王俊皓及彭子瀧均證稱吳俊德確有交付鈔票而非硬幣給被告，被告有交付1小包物品給吳俊德，是證人彭子瀧及王俊皓之證述及上開蒐證照片內容，均得以佐證證人吳俊德上開證言之真實，自均得為補強證據。

準此，被告確有於上開時間、地點，販賣交付甲基安非他命予證人吳俊德，並向其收取價金之事實，應堪認定。

㈢至證人吳俊德於原審審理中翻異前詞，改證稱：照片畫面是要拿錢給被告，要與被告合資買安非他命，當天合資沒成功，因被告錢都拿去打臺仔輸光了，那天沒有跟被告拿到安非他命，警詢及偵訊筆錄是因我那時候拿錢給被告，被告東西沒有給我，錢又拿去打臺仔，我不爽，才咬被告，偵訊時說有拿到安非他命是不實在，偵訊時人在暈因為那時候被帶去，人會緊張，也是會生氣；

另又改稱：當天交給被告1,000元，是要跟被告買菜云云。

惟查：⒈證人吳俊德於原審審理中雖改證稱：107年5月31日是與被告合資購買安非他命云云；

然證人吳俊德於偵查中證稱：我在這次購買前沒有向柯明賜購買過，此次是因為紅龜介紹，所以柯明賜有賣給我等語（見他字卷第115頁），且證人吳俊德於原審審理中亦證稱：我不記得出多少錢，也不知道合資之後是找誰拿，去哪個地方拿，我不知道被告要出多少錢等語（見原審卷第139、147頁），則證人吳俊德倘果真係與被告合資購買甲基安非他命，衡情被告於事前至少應告知證人吳俊德關於合資購買毒品之價格、數量及2人合資之方式，避免事後有所爭執，然證人吳俊德於原審之證述卻對合資情形一無所悉，顯見證人吳俊德並非基於合資之意思交付予被告1,000元，證人吳俊德於原審改證稱係與被告合資，應係迴護被告之詞，不足採憑。

⒉證人吳俊德於原審審理中另改證稱：當天合資沒成功，因被告未照約定好合資去買安非他命，被告說要等一下大概15分至半小時，錢拿給被告後，被告沒回來，錢都拿去打臺仔（台語音譯）輸光了，那天沒有跟被告拿到安非他命云云。

惟查，證人吳俊德與被告並無特殊情誼，且其於偵查中亦證稱僅向被告買過這1次毒品等情（見他字卷第115頁），則雙方是否為合資、有無交易完成、被告有無交付毒品，應不至於混淆或記憶不清，若果如證人吳俊德所證，合資之款項遭被告拿去打臺仔（台語音譯）輸光了，則證人吳俊德亦當會謹記於心，惟其於警詢、偵查中均未提及，卻對與被告之毒品交易過程證述明確，並稱其與被告無金錢糾紛及仇恨等語（見他字卷第88頁反面、115頁），被告亦於偵查中陳稱其與吳俊德互相沒有欠錢等語（見偵字第8623號卷第16頁反面），則證人吳俊德於原審審理中之上開證述，已令人生疑。

被告雖於原審審理中亦陳稱：錢被我拿去打檯仔（台語音譯）輸掉，毒品沒有給吳俊德云云（見原審卷第158頁），惟此與被告於偵查中所述：我與吳俊德是合資，吳俊德來找我一起去購買安非他命，去跟阿輝購買，我與吳俊德各出1,000元，由我去跟阿輝交易，地點在金磚的電動玩具間，吳俊德跟我一起去買，只有我進去這個遊藝場，吳俊德騎機車前往，我也騎機車前往，我進去後買了兩包分好的安非他命，重量我不知道，交易後我與吳俊德回到菜市場，吳俊德幫忙我整理菜，安非他命是我在金磚給吳俊德的，吳俊德是在市場給我1,000元等語（見偵字第8623號偵卷第16頁反面）顯不相符，足見被告於原審審理中之供述應係附和證人吳俊德之詞，均無足採。

⒊又證人吳俊德於原審審理中復改證：因為那時癮頭上來了，所以去找被告柯明賜拿安非他命，被告叫我大概過15分至半小時再來云云；

惟證人吳俊德亦證稱：我在15分鐘之後沒有再到菜攤去，因為我還在工作等語（見原審卷第147至148頁），此核與證人吳俊德於偵查中證稱：當天是從豐原工地下班，下班後就去向被告購毒等情（見他字卷第115頁）不符；

況證人吳俊德既稱自己癮頭上來，才去跟被告購毒，卻未在現場等候被告或隔15分鐘至半小時再去找被告，反遲至中午12點半才回到菜攤找被告（見原審卷第148頁），亦徵其所述互有矛盾，不足採信；

反觀證人吳俊德於偵查中證稱：我當天下班後就去向被告購毒，買完就去公司在豐原轉角潭，馬上就在公司宿舍內以玻璃球燒烤施用等語（見他字卷第11 5頁），較符合證人吳俊德上開證稱其因癮頭上來，才去找被告購毒等情，是證人吳俊德於警詢及偵查中證稱被告確有於上開時、地交付甲基安非他命等情，堪信為真實。

⒋證人吳俊德於原審審理中另改證稱：那天沒有跟被告拿到安非他命，警詢及偵訊筆錄是因那時候拿錢給被告，被告東西沒有給我，我不爽，才咬被告，警詢及偵訊所述非事實云云。

然查，證人吳俊德於偵查中明確證稱其與被告柯明賜沒有仇怨債務糾紛，亦願意與被告柯明賜對質等語（見他字卷第115頁正、反面），且其於偵訊中之證述均經具結擔保真實，衡情應無甘冒偽證之罪責而為虛偽不實陳述之可能。

況被告於偵查中亦供稱：與吳俊德沒有仇怨，是吳俊德有種菜來賣我，問我要不要跟他買菜，我沒有要，互相沒有欠錢，當時是吳俊德找我問菜等語（見偵字第8623號卷第16頁反面）。

是依被告與證人吳俊德所述互核可知，其2人於偵查中均稱彼此並無互相欠錢，沒有債務糾紛等情甚明，迄至原審審理中，證人吳俊德始改為上開證述，而被告亦改稱有將錢拿去打臺仔輸掉云云，此顯係為附和證人吳俊德於審理中之上開證詞，是其2人於原審審理中翻異前詞所為之證述及供述，均無可採。

⒌證人吳俊德於原審審理中雖又改證稱，交給被告1,000元是要跟被告買菜云云；

惟於原審經詢問其係向被告買何菜，證人吳俊德證稱：茴香菜云云（見原審卷第154頁），然依一般生活常情，茴香菜並非特殊品種或具有高貴價值之青菜，實無可能一把茴香菜要價1,000元，且被告於偵查中係供稱吳俊德有種菜來賣伊，已如前述，此亦與證人吳俊德之證述互有矛盾；

況證人即警員王俊皓證稱：當日吳俊德沒有在買菜，不管是吳俊德或是被告都沒有拿菜的行為，吳俊德離開時機車上沒有掛滿塑膠袋或帶菜等語（見原審卷第124至125頁），是證人吳俊德證稱：以1,000元向被告買一把茴香菜云云，衡與常情有悖，應僅係為掩飾其2人交易毒品而迴護被告之詞，難以採信。

㈣至被告請求傳訊之證人張金樹於本院審理中雖到庭證稱：曾與吳俊德、被告柯明賜一起合資購買過毒品甲基安非他命，不清楚被告柯明賜有無賣過毒品給吳俊德等語（見本院卷第111至113頁），惟證人張金樹縱與吳俊德及被告曾經共同合資購買過毒品甲基安非他命，亦與本件被告販賣毒品甲基安非他命予吳俊德無涉，自難憑為有利於被告之認定，附此敘明。

㈤按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；

因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。

然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）。

本件被告與吳俊德並非至親，亦無任何特殊情誼，此觀諸被告與吳俊德所述即明，則被告若無藉以牟利之情，自無單為因應吳俊德之毒品需求，而冒險與吳俊德進行毒品交易之必要，故被告既以1,000元之價格販賣甲基安非他命給吳俊德，同時收取現金1,000元，顯見雙方有交易之對價關係，被告確有從中賺取價差或量差，而有牟利之意圖甚明。

㈥綜上所述，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，洵無足採，其上開販賣甲基安非他命之犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

又被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以104年度豐簡字第391號判處有期徒刑4月確定，並於104年10月12日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，被告於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

又觀之被告先前已有毒品之案件紀錄，其又犯本案販賣毒品罪質相同之罪，顯非偶發性事件，足見其未能根絕與毒品犯罪之聯繫，對於刑罰反應力薄弱，爰依司法院大法官解釋釋字第775號之意旨，審酌其犯罪情節，除所犯法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

四、原審認被告犯罪事證明確，而予以論罪科刑，固非無見；惟查，被告前曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以104年度豐簡字第391號判處有期徒刑4月確定，並於104年10月12日易科罰金執行完畢，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，其又犯本案販賣毒品罪質相同之罪，顯非偶發性事件，對於刑罰反應力薄弱，爰依司法院大法官解釋釋字第775號之意旨，除所犯法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，依刑法第47條第1項規定，加重其刑，已如前述，原審漏未審酌此部分，尚有未洽。

被告執前詞上訴否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上開違誤之處，即屬無可維持，應由本院依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，將原判決予以撤銷改判。

五、爰審酌被告明知甲基安非他命足以危害人體，仍漠視法令禁制販賣予他人，非但助長毒品流通，更戕害他人身心健康，其行為對社會治安已造成潛在威脅，殊非可取，併考量被告販賣之對象僅有1人，販賣金額亦僅有1,000元，販賣甲基安非他命之數量非鉅，獲利甚微，衡與其他販毒之大盤販售之情形有別；

兼衡被告否認犯行，及其自陳國小肄業之教育智識程度、入監前從事賣菜工作，日薪約2,000元之家庭經濟狀況及生活狀況（見原審卷第163頁）、暨其素行、犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

六、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

本案被告前開販賣第二級毒品甲基安非他命之販毒所得為1,000元，未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

七、職權告發部分：按公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發，刑事訴訟法第240條定有明文。

查，證人吳俊德迴護被告，而於原審具結後，就被告被訴販賣第二級毒品甲基安非他命之重要關係事項為虛偽陳述，已如前述，則其涉犯刑法第168條之偽證罪嫌，本院既因執行本案審判職務知悉有上開犯罪嫌疑，爰依上開規定，依職權告發，另由檢察官依法處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第370條第1項但書，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條、第47條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官白淑惠提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 周 莉 菁
法 官 卓 進 仕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 廖 家 莉

中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。