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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1502號
上 訴 人
即 被 告 趙紹翔
選任辯護人 張嘉麟律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2633號中華民國108年5月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第18229、19981、21463號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於趙紹翔部分撤銷。
趙紹翔犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。
徒刑部分應執行有期徒刑肆年肆月。
事 實
一、趙紹翔明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以通訊軟體LINE暱稱「小翔」及「開喜」，分別於附表所示之時間、地點，以如附表所示之方式、金額，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予附表所示之購毒者，並收取如附表所示之金額。
嗣經警於民國107年6月14日晚上11時20分許，通知趙紹翔到案說明，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明定。
查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告趙紹翔（下稱被告）於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見偵字第18229號卷第86頁反面至87、102頁反面、118、127頁反面至132頁、本院卷第84、116頁），並經證人陳國華、常新汝、賴聖桓分別於原審審理中證述明確（見原審卷第113至118頁），復有常新汝、陳國華與被告（暱稱「開喜」）以LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片在卷可查（見他字第3365號卷第16至23頁），是被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信，被告上開2次販賣甲基安非他命之犯行，均堪認定。
二、按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。
況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；
衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。
故而，受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款者，必主觀上無營利之意圖，而單純為助益、便利他人施用，始得僅論以施用毒品之幫助犯，苟已從中賺取價差或獲有利得，即難謂無營利之意圖，自應成立販賣毒品罪（最高法院101 年度台上字第709號判決意旨參照），是以行為人縱出於受託人之委託，始起意向毒品之來源或上游購入毒品，倘其因提供此項代購之服務，無論係以常見之「價差」即向上游購入之價格較低，轉售予受託人之價格較高，或「量差」即向上游購入之毒品數量較多，轉交予受託人之毒品數量較少等形式獲取利潤，或直接自受託人處取得金錢以外之利益或好處，例如免費施用毒品等，性質上已非單純助益或便利他人施用毒品，而有取得代購之對價者，即不因行為人所獲得利益之型態為何，核屬具有營利之意圖無疑。
經查，被告與購毒者陳國華、常新汝並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣第二級毒品犯行之必要，且被告於本院審理中陳稱：自上手拿藥時會多給伊一些或免費施用，取得量差供己施用等語（見本院卷第116頁），足見被告販賣甲基安非他命予陳國華、常新汝時，確有從中販賣牟利之意圖甚明。
綜上所述，本案事證明確，被告上開2次販賣第二級毒品之犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
其因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告所為2次販賣第二級毒品罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告前曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以100年度訴字第1449號判處有期徒刑3年7月、1年6月，定應執行刑有期徒刑4年10月，上訴後又於101年1月18日撤回上訴而確定，經入監執行而於104年7月13日縮短刑期假釋出監、並於105年12月13日縮刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，被告於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。
又觀之被告先前已有毒品之案件紀錄，其又犯本案販賣毒品罪質相同之罪，顯非偶發性事件，足見其未能根絕與毒品犯罪之聯繫，對於刑罰反應力薄弱，爰依司法院大法官解釋釋字第775號之意旨，審酌其犯罪情節，除所犯法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈣又按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；
故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。
是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。
而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100年台上字第533號判決可資參照）。
本件被告所犯上開2次販賣之犯行，均於偵查及本院審理中坦承不諱，已如前述，應認被告符合偵審自白之情形，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，並均依法先加後減之。
㈤再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。
又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。
本院審酌被告如附表所示販賣第二級毒品之數量、金額固非鉅，惟被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品或施用毒品之行為，自無不知之理，竟仍為前揭犯行，而本案被告販賣第二級毒品犯行2次，且所犯之罪為重大犯罪，直接戕害購毒者身心健康，間接危害社會治安，助長毒品流通，其反覆之販毒罪行究非零星偶發，對於毒品擴散及國民身心健康之危害不容小覷，難謂足以引起客觀上普遍之同情，自無刑法第59條規定酌量減輕其刑適用適用之餘地。
是被告稱其已坦承犯行，請求依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑云云，自無足採。
四、原審認被告犯罪事證明確，而予以論罪科刑，固非無見；惟查，被告雖於原審否認上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟其於本院審理中自白該販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之規定，已如前述，原審未及依該規定予以減輕其刑，尚有未洽，被告上訴為有理由。
原判決既有上開違誤之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
五、爰審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品予他人，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，甲基安非他命足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，所為殊值非難；
復兼衡本案所查獲被告販賣毒品之對象為2人，販賣之毒品數量非多，所獲之不法利益亦非鉅大，實與一般大盤、中盤之毒梟所為之販賣情節有間；
並參以被告於本院審理中坦承犯行、正視己之過錯有悔悟之心，暨被告犯罪之動機、目的、手段，及其自陳之教育程度、職業、家庭經濟及生活情況（見原審卷第128頁反面）等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑如主文第2項所示，以示懲儆。
六、沒收部分：被告就附表編號1、2所示販賣毒品之所得為7,000元，惟均未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定於各罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第47條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 周 莉 菁
法 官 卓 進 仕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 家 莉
中 華 民 國 108 年 9 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
趙紹翔販賣毒品之對象、時間、地點及方式
┌──┬───┬────┬────┬──────────────────────┬────────────┐
│編號│購毒者│販賣時間│販賣地點│販賣毒品之方式（種類、次數及價格） │所犯罪名及宣告刑 │
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│1 │陳國華│107 年4 │臺中市北│陳國華於當日先以通訊軟體LINE與趙紹翔聯繫購毒│趙紹翔販賣第二級毒品，累│
│ │ │月9 日凌│區民權路│事宜後，陳國華獨自駕駛自用小客車於107 年4 月│犯，處有期徒刑參年捌月。│
│ │ │晨2 時40│與健行路│9 日凌晨2 時30分許，至臺中市北區民權路與健行│未扣案之犯罪所得新臺幣貳│
│ │ │分許 │交岔路口│路交岔路口之全聯超市與趙紹翔碰面，陳國華當場│仟元沒收，於全部或一部不│
│ │ │ │之全聯超│將2000元交予趙紹翔。趙紹翔嗣後取得毒品，即將│能沒收或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │市 │甲基安非他命1 包交給陳國華。 │追徵其價額。 │
├──┼───┼────┼────┼──────────────────────┼────────────┤
│ 2 │常新汝│107 年4 │臺中市○│常新汝與陳國華於107 年4 月9 日晚上11時許，以│趙紹翔販賣第二級毒品，累│
│ │陳國華│月10日凌│區，○○│通訊軟體LINE與趙紹翔聯繫欲再以5000元之價格購│犯，處有期徒刑參年玖月。│
│ │ │晨0 時15│000 號0 │足1 錢之甲基安非他命，趙紹翔應允後，常新汝及│未扣案之犯罪所得新臺幣伍│
│ │ │分許 │樓趙紹翔│陳國華2 人即共同駕乘自小客車於107 年4 月10日│仟元沒收，於全部或一部不│
│ │ │ │租屋處樓│凌晨0 時5 分許至臺中市○區○○路000 號0 樓趙│能沒收或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │下 │紹翔租屋處樓下，再以前述通訊軟體通知趙紹翔上│追徵其價額。 │
│ │ │ │ │情，常新汝當場將5000元交予趙紹翔，趙紹翔嗣另│ │
│ │ │ │ │取得毒品後，即將甲基安非他命1 包交給常新汝。│ │
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