臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,108,上訴,1504,20190910,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1504號
上 訴 人
即 被 告 廖宴羚


選任辯護人 官厚賢律師
邢建緯律師
陳婉寧律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第658號中華民國108年5月21日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度毒偵字第126號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、廖宴羚前於民國107年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方檢察署以107年度毒偵字第2000號為附命戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自107年7月15日至109年7月15日止。

其明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第2款之第二級毒品，均不得無故持有或施用，竟分別為下列行為：㈠廖宴羚為供自己施用，基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯意，於107年12月19日17時至19時許間某時，在臺中市潭子區慈濟醫院門口附近某處，以新臺幣(下同)12萬元之代價，向綽號「阿國」之真實姓名年籍不詳成年男子購買重量約1兩(37.5公克)且純質淨重達10公克以上之第一級毒品海洛因4包(驗前淨重共12.37公克，驗餘淨重共12.35公克，純質淨重共10.03公克)、1包(驗前淨重5.11公克，驗餘淨重5.08公克，純質淨重1.71公克)，而持有第ㄧ級毒品海洛因純質淨重10公克以上。

廖宴羚並基於施用第ㄧ級毒品海洛因之犯意，於107年12月25日20時許，在臺中市○○區○○路0○○○○○○○○○路00段000號2樓住處廁所，以將海洛因摻入香菸點燃後，吸取其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

㈡廖宴羚復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年12月25日(原審誤載為19日)21時許，在臺中市○○區○○路0段000號2樓住處廁所，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後，再以口鼻吸食產生之煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

㈢廖宴羚另基於持有第二級毒品大麻之犯意，於107年7、8月間某日，在臺中市某路旁停置車輛，自真實姓名年籍不詳之人處無償受轉含有第二級毒品大麻成分之大麻菸草1包，而非法持有之。

二、嗣於107年12月26日2時40分許，為警在臺中市○○區○○路0段000號前攔檢盤查，廖宴羚於有偵查犯罪職權之員警知悉其犯罪前，主動供承持有第一級毒品純質淨重10公克以上、施用第二級毒品及持有第二級毒品等犯行，自首而接受裁判，並在廖宴羚隨身包包內扣得其所有如附表所示之物。

復於同日9時55分許，經警徵得其同意後採集尿液檢驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經臺中政府警察局豐原分局移送暨行政院海洋委員會海巡署偵防分署臺中查緝隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上訴人即被告廖宴羚(下稱被告)於警詢、偵訊、原審及本院審判時，對於上揭犯罪事實均坦承不諱，且其於前揭時、地，經警對其採集尿液送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法(EIA)及氣相/液相層析質譜儀檢驗結果，確呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應(檢出嗎啡及可待因之濃度各為8738ng/mL、972ng/mL，安非他命及甲基安非他命之濃度各為1251ng/mL、15823ng/mL)，此有詮昕科技股份有限公司108年2月15日出具之報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、勘察採證同意書、臺中市政府警察局豐原分局偵查隊委託尿液代號、真實姓名對照表各1份附卷可稽，並有被告所有如附表所示之物扣案可資佐證。

而扣案如附表編號㈠所示之透明結晶1包經鑑驗結果，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院108年2月12日草療鑑字第1080100505號鑑驗書1份在卷可稽。

如附表編號㈡所示之煙草1包經鑑驗結果，檢出第二級毒品四氫大麻酚成分；

如附表編號㈤所示香菸2支，均檢出第一級毒品海洛因成分，復有衛生福利部草屯療養院108年1月19日草療鑑字第1080100190號鑑驗書1份在卷可參。

再者，扣案如附表編號㈢所示粉塊狀4包及如附表編號㈣所示粉末1包經鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成分，並有法務部調查局濫用藥物實驗室108年2月13日調科壹字第10823002610號鑑定書1份在卷可稽。

此外復有自願受搜索同意書、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片4張、扣案物照片13張等在卷可憑，足認被告上揭所為之任意性自白與事實相符，均堪採信。

二、按毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。

被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。

是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。

該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。

「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品危害防制條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。

否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖。

經查，被告前於107年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方檢察署以107年度毒偵字第2000號為附命戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自107年7月15日至109年7月15日止，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開緩起訴處分書在卷可稽。

依上說明，檢察官對被告所為附命戒癮治療之緩起訴處分，性質上相當於「觀察、勒戒」，則其於前揭附命緩起訴後5年內再犯本案之施用毒品犯行，顯見再犯率甚高，自無再以毒品危害防制條例第20條第3項規定實施觀察、勒戒或強制戒治之必要，而應按同條例第23條第2項規定，由檢察官依法起訴。

是本件事證已臻明確，被告上開施用第二級毒品甲基安非他命及持有第ㄧ級毒品海洛因純質淨重10公克以上、持有第二級毒品大麻等犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)核被告於犯罪事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪；

於犯罪事實欄㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；

於犯罪事實欄㈢所為，則係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

被告於犯罪事實欄㈠為供施用而持有第ㄧ級毒品海洛因純質淨重100公克以上，其施用第ㄧ級毒品之低度行為，應為其持有第ㄧ級毒品純質淨重10公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。

起訴書雖認被告此部分係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第ㄧ級毒品罪嫌，然被告持有第ㄧ級毒品純質淨重10公克以上之犯行，業經記載於起訴書犯罪事實欄，因與起訴之基本社會事實同一，經公訴檢察官於原審當庭更正起訴法條為同條例第11條第3項(見原審卷第54頁)，並經原審當庭告知被告更正後之罪名，已無礙被告防禦權之行使，本院自無庸變更起訴法條，附此敘明。

被告於犯罪事實欄㈡為供施用而持有第二級毒品甲基安非他命，其持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰(原審漏論此節，於此補充)。

(二)又查被告於107年12月26日2時40分許，在臺中市○○區○○路0段000號前，因行跡可疑，為警加以攔檢盤查，於員警攔查被告前，並未事先搜得被告持有毒品之事證，而係由被告主動坦承所持有之毒品在包包內，並主動交付本案之扣案證物，有臺中市政府警察局豐原分局108年4月16日中市警豐分偵字第1080029402號函檢附偵防分署臺中查緝隊職務報告書各1件在卷可稽(見原審卷第71至73頁)。

顯見被告係於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，主動向承辦警員自首其持有第一級毒品純質淨重10公克以上、施用第二級毒品及持有第二級毒品等犯行，並同意警方採集其尿液送驗而接受裁判，核與自首之要件相符，爰審酌本案案發情節及其犯後態度等情，均依刑法第62條前段規定減輕其刑。

(三)被告於警詢及偵查時，雖供稱其持有及施用之第一級毒品海洛因係向綽號「阿國」之真實姓名年籍不詳男子所購得；

所施用之第二級毒品甲基安非他命係向綽號「小柔」之林芳柔所購得等語(見毒偵卷第22、113頁)。

然被告於具保後即無法再聯絡上綽號「阿國」(卓)男子；

且綽號「小柔」之林芳柔於108年1月9日為警查獲後即搬離臺中市太平區立智街住處，警方迄未能掌握綽號「小柔」林芳柔之新線情，本件並無因被告供述而查獲毒品上手，此有臺灣臺中地方檢察署108年4月12日中檢達良108毒偵126字第1089037381號函、臺中市政府警察局豐原分局108年4月16日中市警豐分偵字第1080029402號函檢附偵防分署臺中查緝隊職務報告書各1件在卷可稽(見原審卷第49頁、第71至73頁)。

佐以案外人林芳柔於108年間迄未有因涉嫌販賣毒品經檢察官立案偵查起訴之情形(臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第21598號毒品案件，係以嫌疑不足為不起訴處分)，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，是本案並無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑之餘地。

辯護人請求本院再函詢案外人林芳柔案件偵辦情形部分，本院認無再加以調查之必要。

(四)按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

辯護人雖主張被告本身並非巨大毒梟，持有毒品之動機並非用於販賣，本件科以最低法定刑仍有輕重失衡情形，請給予適用刑法第59條規定減輕其刑之機會等語，然本院考量第ㄧ級毒品海洛因對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告係智識健全之成年人，對政府嚴格查緝毒品之行為，自無不知之理，然被告竟為供自己施用，而持有純質淨重共11.74公克之第ㄧ級毒品海洛因，已逾法定純質淨重10公克以上，對社會治安之影響程度非輕，且毒品危害防制條例第11條第3項之法定本刑為「1年以上7年以下有期徒刑」，法院得考量案件具體情形，於上開刑度之間量刑，況被告依自首之規定減輕其刑後，就單次持有第ㄧ級毒品純質淨重10公克以上之犯行，最輕得量處有期徒刑6月，是此部分須認如量處有期徒刑6月猶嫌過重時，始有刑法第59條之適用，本院認被告所犯之持有第ㄧ級毒品純質淨重10公克以上犯行情節，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，並無如量處有期徒刑6月，仍有情輕法重而有顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。

至被告所犯之施用第二級毒品甲基安非他命及持有第二級毒品大麻犯行部分，尤無所謂犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，亦無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。

四、原審經審判結果，以被告上開犯罪均事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第2項、第3項，刑法第11條、第62條前段、第41條第1項等規定，審酌被告前於107年間，已有因施用毒品案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官為附命戒癮治療之緩起訴處分，竟仍不知警惕斷戒毒癮，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，於前揭戒癮治療期間，再為本案持有第一級毒品純質淨重10公克以上、施用第二級毒品與持有第二級毒品等犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，且無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，猶非法為上開行為而再度觸法，所為均屬不該，惟念其尚知坦承犯行，犯後態度良好，及施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人，反社會性不高，兼衡其教育程度、工作、家庭生活狀況等一切情狀，分別就持有第一級毒品純質淨重10公克以上部分量處有期徒刑8月、就施用第二級毒品部分量處有期徒刑3月、就持有第二級毒品部分處拘役40日，且就其施用第二級毒品與持有第二級毒品等罪名部分均諭知易科罰金之折算標準。

並就沒收部分，以：⑴扣案如附表編號㈠所示含有第二級毒品甲基安非他命成分之透明結晶1包，係屬查獲之第二級毒品，且為被告所有供犯罪事實㈡所載施用第二級毒品犯行後賸餘之毒品；

用以包裝上開甲基安非他命之包裝袋，與其內之甲基安非他命結晶難以完全析離，俱視為一體，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於該次施用第二級毒品罪名項下宣告沒收銷燬之。

至鑑驗耗損之甲基安非他命，既已滅失，爰不另行諭知沒收銷燬。

⑵扣案如附表編號㈢所示含有第一級毒品海洛因成分之粉塊狀4包及如附表編號㈣所示含有第一級毒品海洛因成分之粉末1包，及如附表編號㈤所示含有第一級毒品海洛因成分之香菸2支，均屬查獲之第ㄧ級毒品，且為被告所有於犯罪事實㈠所載持有第一級毒品純質淨重10公克以上犯行之毒品；

又用以包裝上開扣案如附表編號㈢㈣所示第一級毒品海洛因之包裝袋，與其內之第一級毒品海洛因粉末難以完全析離；

扣案如附表編號㈤所示香菸殘留有第一級毒品海洛因，衡情難與該毒品析離，應當整體視之為毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於該次持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪名項下宣告沒收銷燬之。

至鑑驗耗損之海洛因，既已滅失，爰不另行諭知沒收銷燬。

⑶扣案如附表編號㈡所示之大麻菸草1包，係屬查獲之第二級毒品，且為被告所持有；

又用以包裝上開大麻菸草之包裝袋1只，與其內之第二級毒品大麻難以完全析離，俱視為一體，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於該次持有第二級毒品罪名項下宣告沒收銷燬之。

至鑑驗耗損之大麻既已滅失，爰不另行諭知沒收銷燬。

⑷扣案如附表編號㈥㈦所示之夾鏈袋1袋、電子磅秤1台，均為被告所有供其施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命所用之物，且非屬專供施用第一、二級毒品之器具，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告，於被告所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上與施用第二級毒品等罪名項下，均予宣告沒收。

⑸又刑法沒收制度已列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，應依刑法第40條之2第1項規定，就宣告之多數沒收，併執行之。

核原判決之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重之情事。

被告提起上訴，以其並無前科，素行良好，尚須獨自負擔家計等生活狀況，請求從輕量刑，並給予緩刑之諭知等語，辯護人則請求給予依刑法第59條規定減刑並給予緩刑之機會等語。

然核原審對被告所處之刑，已屬從輕量刑，並無被告所指量刑過重之情形，且被告另於107年間，因施用第ㄧ、二級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上等罪，經臺灣臺中地方法院以108年度訴字第332號分別判處有期徒刑6月、3月、6月，應執行有期徒刑1年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，並非未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，本院無從給予緩刑之宣告。

是被告所提起之上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡仲雍提起公訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 10 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 唐 中 興
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
持有第ㄧ級毒品部分得上訴。
其餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 慈 傳
中 華 民 國 108 年 9 月 10 日

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條第2、3項
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。











附表：
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 │編號│品名                                        │數量    │
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 │㈠  │甲基安非他命(含包裝袋，驗前淨重17.0774公克，│1包     │
 │    │驗餘淨重17.0654公克)                        │        │
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 │㈡  │大麻煙草(含包裝袋，驗前淨重0.3907公克，驗餘 │1包     │
 │    │淨重0.3255公克)                             │        │
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 │㈢  │海洛因(含包裝袋，驗前淨重共12.37公克，驗餘淨│4包     │
 │    │重共12.35公克，純質淨重共10.03公克)         │        │
 ├──┼──────────────────────┼────┤
 │㈣  │海洛因(含包裝袋，驗前淨重5.11公克，驗餘淨重 │1包     │
 │    │5.08公克，純質淨重1.71公克)                 │        │
 ├──┼──────────────────────┼────┤
 │㈤  │海洛因香菸(驗前淨重各0.9095公克、0.9742公克 │2支     │
 │    │，驗餘淨重各0.8932公克、0.9620公克)         │        │
 ├──┼──────────────────────┼────┤
 │㈥  │夾鏈袋                                      │1袋     │
 ├──┼──────────────────────┼────┤
 │㈦  │電子磅秤                                    │1臺     │
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